CE-SC-RAD1989-N278

ICETEX - Facultades / TITULOS DE AHORRO EDUCATIVOCaptación / CONTRATO DE FIDUCIA / FIDEICOMISO No es posible admitir que la Ley 18 de 1988 otorgue facultades al ICETEX para captar fondos provenientes del ahorro privado en una forma ilimitada, es decir a través de todos los mecanismos autorizados para los denominados intermediarios financieros, porque su finalidad consiste en promover el ahorro privado con el único propósito de cubrir el costo de la educación superior del beneficiario. El ICETEX está autorizado mediante directas y específicas disposiciones legales, para celebrar contratos de fiducia con el objeto de emitir, colocar y mantener en circulación los títulos de ahorro educativo y para administrar los fondos provenientes de los mismos. La ley no contempla la posibilidad de que el ICETEX sea fiduciario sino fideicomitente. (Publicación autorizada mediante Oficio número 807 de julio 6 de 1989 del Ministerio de Educación Nacional). Consejo de Estado.- Sala de Consulta y Servicio Civil.- Bogotá, D. E., doce de junio de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Humberto Mora Osejo.

Referencia: Radicación número 278. Consulta del Ministerio de Educación Nacional, sobre Ley 18 de 1988 "por la cual se autoriza al ICETEX, para captar ahorro interno y se crea un título valor de régimen especial".

Se absuelve 'La consulta que el señor ministro de Educación Nacional hace a la Sala en los siguientes términos textuales:

1. Facultó la Ley 18 de 1988 al ICETEX, de acuerdo al ordinal a) de su

artículo primero, a captar fondos provenientes del ahorro mediante los mecanismos previstos legalmente para ello, por ejemplo, la emisión de títulos, tales como pagarés, bonos certificados de depósito a término o la facultad otorgada al ICETEX para captar fondos provenientes del ahorro privado debe desarrollarse única y exclusivamente del ahorro privado a través de la emisión, colocación y circulación de Títulos de Ahorro Educativo?

2. Siendo ICETEX un establecimiento de crédito, estaría en la viabilidad jurídica de solicitar a la Superintendencia Bancaria, previo decreto que invoque los ordinales 14 y 15 de la Constitución, su reconocimiento como tal y la autorización para obtener la calidad de realizar operaciones de fiducia, a través de una sección especial, en los términos del artículo 1226 del Código de Comercio, o requiere de una ley previa que los autorice para realizar contratos que se sujetan a las disposiciones del derecho privado, teniendo en cuenta que es un establecimiento público, que por regla general se rige conforme a las reglas del derecho público?".

La Sala considera: 1°. De la exposición de motivos de la Ley 18 de 1988 se infiere que tiene por objeto facilitar el acceso a la educación superior, mediante el incentivo del ahorro privado, que permita cubrir los altos costos de la educación superior.

También busca establecer un mecanismo de financiación para ICETEX, que haga posible cumplir las tareas de fomento educativo que le prescribe la ley. 2°.En este orden de ideas, el legislador facultó al ICETEX para captar

fondos provenientes del ahorro privado, mediante títulos de ahorro educativo, reconocer intereses sobre los mismos, "administrarlos directamente o celebrar contratos de fideicomiso, garantía, agencia o pago" que fueren pertinentes. De manera que la facultad otorgada al ICETEX para captar fondos provenientes del ahorro privado se fundamenta única y exclusivamente en la finalidad de hacer posible, mediante los títulos de ahorro educativo, el cubrimiento de los costos de la educación universitaria y la financiación del

ICETEX.

La ley establece el mecanismo para la captación de fondos, que consiste en autorizar especialmente al ICETEX para que directamente o a través de fideicomiso "emita, coloque y mantenga en circulación" títulos de ahorro educativo (TAE), con la indicada finalidad de interés público o social. De ahí que éstos sean nominativos y que los plazos de vencimiento puedan ser hasta de 24 años; que los títulos deban pagarse de contado, en el momento de suscribirse, o por cuotas en plazos comprendidos entre doce y sesenta meses; que el ICETEX debe constituir garantías y que la ley los defina como títulos valores e instituya para los ahorradores un régimen tributario especial. 3° La Sala considera que la Ley 18 de 1988 debe interpretarse en conjunto, habida consideración de su finalidad; especialmente !os títulos primero, letra a), y segundo ibídem, porque mientras aquél concede las facultades y éste prescribe el mecanismo específico para ejercerlas. Además, no es posible admitir que la Ley 18 de 1988 otorgue facultades al

ICETEX para captar fondos provenientes del ahorro privado en una forma ¡limitada, es decir, a través de todos los mecanismos autorizados para los denominados intermediarios financieros, porque su finalidad no consiste ni en cambiar o modificar su objeto ni en obtener ganancias para la entidad sino, como se indicó, en promover el ahorro privado con el único propósito de cubrir el costo de la educación superior del beneficiario y financiar al ICETEX para que pueda cumplir mejor sus funciones de fomento educativo hasta por el monto de cinco mil millones de pesos ($ 5.000.000.000.00); de lo contrario se desvirtuarían y perderían sentido las funciones que la ley atribuye al ICETEX, como establecimiento público nacional, regido por normas y principios de Derecho Público y con una finalidad de interés social. Además, esta misma conclusión se deduce de considerar que los artículos 1°. letra a), y 2°. de la Ley 18 de 1988 son complementarios entre sí y concurren a autorizar los títulos de ahorro educativo que son el medio por el cual el ICETEX puede captar fondos provenientes del ahorro privado; la historia fidedigna de la ley, como se deduce de las ponencias para los debates del proyecto en la Cámara de Representantes y en el Senado, particularmente de las de los doctores Carlos Rodado Noriega y Hernando Barjuch Martinez y del informe de la subcomisión constituida por la comisión tercera del Senado de la República, indica claramente que los artículos 1°. letra a), y 2°. de la Ley 18 de 1988 facultaron al ICETEX para captar fondos provenientes del ahorro privado mediante los títulos de ahorro educativo que fueron creados y

regulados por la misma ley. Además, los artículos 1°. letra b), y 2°. de la Ley 18 de 1988 también deben entenderse coordinadamente, en el sentido de que facultan al ICETEX para "administrar directamente los fondos" provenientes de los títulos de ahorro educativo o para celebrar los "contratos de fideicomiso, garantía, agencia o pago" que fueren necesarios. 4°. La segunda pregunta tiene por objeto saber, si el ICETEX puede o no celebrar, según la Ley 18 de 1988, contratos de fideicomiso y, en caso negativo, si jurídicamente sería o no posible que el gobierno lo autorice para ello en ejercicio de las facultades que el articulo 120, ordinales 14 y 15, de la Constitución confieren al Presidente de la República. 5°. La Sala considera que los artículos 1°. letra b), y 2°. de la Ley 18 de 1988 autorizan al ICETEX para que "directamente o a través de fideicomiso emita, coloque y mantenga en circulación, títulos de ahorro educativo (TAE) hasta por un monto de cinco mil millones de pesos ($ 5.000.000.000.00) moneda corriente" y para administrar los fondos que se recauden por ese concepto, directamente o mediante "contratos de fideicomiso, garantía, agencia o pago a que hubiere lugar". Por consiguiente, el ICETEX está facultado, mediante directas y especificas disposiciones legales, para celebrar contratos de fiducia con el objeto de emitir, colocar y mantener los títulos de ahorro educativo para administrar los fondos provenientes de los

mismos. Lo que significa que ICETEX sólo puede celebrar contratos de fiducia como fideicomitente para que fiduciarios, que reúnan los requisitos legales, manejen esos recursos de conformidad con l La Ley . la ley 18 de 1988 no contempla la posibilidad de que el ICETEX sea fiduciario sino fideicomitente; pues sólo lo autoriza para que administre directamente esos fondos o los entregue a terceros con la misma finalidad, no para que reciba otros en calidad de administrador. 6°. El contrato de fiducia de que se trata es privado y está regulado por el Código de Comercio (arts. 1226 a 1244 y 5°. de la Ley 18 de 1988). Pero las facultades del ICETEX para celebrarlo se determinan por la Ley 18 de 1988 y ésta sólo autoriza para ser fideicomitente y no fiduciario. 7°. Para que el ICETEX, que es un establecimiento público nacional regido por principios y reglas de derecho público, pueda ser fiduciario, no obstante que no es establecimiento de crédito mercantil ni una sociedad fiduciaria (art. 1226, inciso 3o del Código de Comercio), se requeriría expresa autorización legal porque, según el artículo 76, ordinales 9°. y 10°. de la Constitución, mediante iniciativa del gobierno, corresponde al Congreso, por medio de leyes, crear, reformar, fusionar o suprimir los establecimientos públicos nacionales, entre los cuales se cuenta el ICETEX. Las leyes que crean o reforman los establecimientos públicos nacionales determinan sus funciones y pueden, por

lo mismo, modificarlos; por consiguiente, la ley podría adicionar el Decreto-ley 3155 de 1968, que prescribe las funciones del ICETEX, y autorizarlo para ser fiduciario. 8°. El artículo 120, ordinal 14, de la Constitución atribuye al Presidente de la República, como "suprema autoridad administrativa", “ejercer, como atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco de Emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado". La jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia de 14 de junio de 1974) y de la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 9 de junio de 1987) ya son contestes en considerar que se trata de una facultad administrativa que el Presidente de la República debe ejercer en consonancia con la ley. Su finalidad consiste, no en permitirle ejercer la función legislativa - que, según la Constitución, sólo le corresponde en cinco casos taxativos y excepcionales que son, por lo mismo, de restrictiva interpretación (arts. 118, ordinal B°., 214 y 216 de la Carta)-, sino una tarea administrativa que consiste, además de la intervención de la misma índole en el Banco Emisor, en tomar las medidas necesarias para impedir que los intermediarios financieros defrauden la confianza del público. Por consiguiente, mediante disposiciones fundadas en el artículo 120, ordinal 14 de la Constitución, el Presidente de la República no podría reformar o adicionar las facultades que la ley, con base en el artículo 76, ordinales 9°. y 10°. atribuyó al IICETEX.

Además, si la Ley 18 de 1988 le otorgó otras atribuciones, entre ellas, la de celebrar contratos de fiducia como fideicomitente, para que también pueda ser fiduciaria se requeriría una nueva autorización legal. 9°. El artículo 120, ordinal 15 de la Constitución, atribuye al Presidente de la República, como "suprema autoridad administrativa", ejercer la inspección necesaria sobre los demás establecimientos de crédito y las sociedades mercantiles, conforme a las leyes". La disposición transcrita confiere al Presidente de la República una facultad ejecutiva, de inspección y vigilancia, sobre los establecimientos bancarios de crédito y las sociedades mercantiles. El Presidente de la República ejerce estas funciones mediante las superintendencias bancarias, de control de cambios y de sociedades. Pero esta disposición en modo alguno se refiere a los establecimientos públicos nacionales, como el ICETEX, a los cuales, por lo mismo, no les es aplicable. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Educación y Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Jaime Paredes Tamayo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Hernán Cardoso Durán, Humberto Mora Osejo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria,