CE-SC-RAD1989-N287

PERSONAL DOCENTE / COMISION SINDICAL Es ilegal e improcedente que la administración otorgue a los docentes oficiales, comisión para desempeñar cargos directivos en las agremiaciones a las cuales pertenecen. Queda en blanco la remisión del artículo 36 del Decreto 2277 de 1979 y concedida en abstracto una facultad de la administración, sin haberse concretado la regulación de su ejercicio en orden a hacer efectivo el derecho del docente oficial a ser comisionado para participar en actividades de carácter sindical. (Publicación autorizada mediante Oficio 809 de julio 6 de 1989 del Ministerio de Educación Nacional). Consejo de Estado.- Sala de Consulta y Servicio Civil.- Bogotá, D. E., veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Jaime Paredes Tamayo.

Referencia: Radicación número 287. Consulta del Ministro de Educación sobre: "Comisiones sindicales de los docentes".

En Oficio número 0483, el señor Ministro de Educación Nacional envió a la Sala la siguiente consulta: ,, 1°. El Decreto-ley 2277 de 1979 - Estatuto Docente - en su artículo 36 consagra en sus literales a) y g) entre otros, los siguientes derechos de los educadores oficiales: " a) Formar asociaciones sindicales con capacidad legal para representar a sus afiliados en la formulación de reclamos y solicitudes ante las autoridades del orden nacional y seccional; "g) Solicitar y obtener los permisos, licencias y comisiones, de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes.

"2°. Las comisiones de los docentes se encuentran regladas en el artículo 66 del Decreto-ley 2277 de 1979, al cual se le da aplicación en concordancia con el parágrafo del artículo 22 del Decreto 2400 de 1968 y con los artículos 77 y 80 del Decreto 1950 de 1973. Las citadas normas establecen: "Articulo 66, Decreto 2277 de 1979: 'El educador escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical. En tal situación el educador no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones... ‘. Parágrafo, artículo 22, Decreto 2400 de 1968: 'En ningún caso podrá conferirse comisión para ejercer funciones que no sean propias de la administración pública,. "Artículo 77, Decreto 1950 de 1973: 'Solamente podrá conferirse comisión para fines que directamente interesen a la administración pública'. "Artículo 80, Decreto 1950 de 1973: 'En el acto administrativo que confiere la comisión deberá expresarse su duración que podrá ser hasta por treinta (30) días, prorrogable por razones del servicio y por una sola vez, hasta por treinta (30) días más, salvo para aquellos empleos que tengan funciones específicas de inspección y vigilancia. "'Prohíbese toda comisión de servicios de carácter permanente,.

"3°. Los educadores oficiales, con fundamento especialmente en los artículos 36 y 66 del Estatuto Docente, han venido solicitando a la administración comisiones por un año o más, para desempeñar cargos directivos sindicales en las agremiaciones a las cuales pertenecen, originando esta situación no solamente, que se contravenga lo preceptuado en los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 sino también, que se tenga que pagar doble salario por un mismo cargo. Evento que se presenta si la administración cancela salarios al educador comisionado y por consiguiente, al educador que lo reemplaza en sus funciones docentes. "Por lo expuesto, me permito consultar: "1°. No obstante lo estatuido en el parágrafo del artículo 22 del Decreto 2400 de 1968 y en el artículo 77 del Decreto 1950 de 1973, en las demás normas y hechos citados, es obligatorio, facultativo o ¡legal e improcedente, que la administración otorgue a los docentes oficiales comisión para desempeñar cargos de carácter sindical, en las agremiaciones a la cual pertenecen? "2°.De conformidad con la parte final, numeral 3°. de los hechos expuestos, en el supuesto que se puedan conceder dichas comisiones, éstas tendrían que ser no remuneradas, para no incurrir en doble pago por un mismo cargo? 3°. Dentro del supuesto enunciado anteriormente ¿cuál seria el término de duración de la comisión sindical pretendida por los docentes? 4°. Puede la autoridad nominadora otorgar 'permisos sindicales’ a los

agremiados por un número determinado de meses, un año o más, en oposición a lo establecido en el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973 y en el artículo 65 del Decreto 2277 de 1979?".

Consideraciones: Las situaciones administrativas reguladas por el Decreto 2400 de 1968 y reglamentadas por el Decreto 1950 de 1973, no incluyen la comisión sindical o comisión alguna para ejercer funciones que no sean propias de la administración pública y en concreto, el artículo 22 del primero dispone: "A los empleados se les podrá otorgar colisión para los siguientes fines: Para cumplir misiones especiales conferidas por sus superiores; para seguir estudios de capacitación; para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y para realizar visitas de observación, que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presten sus servicios; para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaiga

en un funcionario escalafonado en carrera". ‘'El gobierno reglamentará las condiciones, términos y procedimientos para conceder comisiones". Parágrafo. "En ningún caso podrá conferirse comisión para ejercer funciones que no sean propias de la administración pública". Según el artículo 75 del Decreto 1950 de 1973 "el empleado se encuentra en comisión cuando por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular". "Las comisiones pueden ser:

“a) De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado "b) Para adelantar estudios; "c) Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado en carrera administrativa, y "d) Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones privadas (art. 76 ibídem). "Solamente podrá conferirse comisión para fines que directamente interesen a la administración pública (art. 77 ibídem). "Las comisiones en el interior del país se confieren por el jefe del organismo administrativo, o por quien haya recibido delegación para ello; las comisiones al exterior exclusivamente por el gobierno" (art. 78 ibídem). La comisión de servicio está regulada por los artículos 79 a 81 del Decreto 1950 de 1973 y por los Decretos ejecutivos 2771 de 1984 y 3333 de 1986; la comisión de estudio, por los artículos 83, 84, 88 a 91 y 176 del mismo Decreto 1950 y por los Decretos 2771 de 1984 y 3333 de 1986; la comisión para desempeñar empleo de libre nombramiento, por los artículos 92 a 95 del Decreto 1950, y la comisión para atender invitaciones, por los artículos 96 y 97

del mismo decreto. Conforme a ninguna de estas disposiciones resulta pertinente la solicitud y obtención de la comisión sindical, luego queda en blanco la remisión del artículo 36 del Decreto 2277 de 1979 y concedida en abstracto una facultad de la administración, sin haberse concretado la regulación de su ejercicio en orden a hacer efectivo el derecho del docente oficial a ser comisionado para participar en actividades de carácter sindical. La situación exceptiva requería previsión legal expresa, que no es de recibo suplantar en el orden jurídico mediante deducción discrecional, ni en la realidad administrativa por prácticas extrañas al interés público. El contenido de una situación de excepción no puede ser configurado libremente por la administración sino limitado a lo que la propia ley ha previsto de modo preciso y completo o en forma que admita una determinación rigurosa. Pero no parece admitirlo el otorgamiento de una comisión para fines que no interesan directamente a la administración pública ni se relacionan con el ramo en que presta sus servicios el empleado docente, cuando no está señalado expresamente el funcionario que debe conferirla; o expresar la duración de la comisión sindical, asimilándola a la de servicio, porque de todos modos está prohibida la concesión de ésta con carácter permanente y la comisión de estudio sólo puede conferirse para recibir capacitación, adiestramiento o perfeccionamiento en el ejercicio de las funciones propias del empleo de que se es titular, o en relación con los servicios a cargo del organismo donde se halla vinculado el empleado. De ahí que resulte inexcusable a la administración el respeto de dichos principios y se considere extraña a la función pública transgresión de los

mismos en aras de una relación especial que no desplaza la relación general de derecho público común a todo empleado. No es concebible que un ordenamiento que incorpore valores jurídicos sustanciales, reconozca, al mismo tiempo, márgenes de libertad para desconocerlos, con perjuicio de la unidad y coherencia, garantías de su aplicación recta. Ni que una prerrogativa particular, en la modalidad adventicia de comisión de servicio al sindicato, prevalezca sobre el interés general en la prestación de un servicio sobre bases de coherencia y cohesión, como el asignado a los educadores oficiales, sean o no sindicalizados. La regla general sobre servicio público de que no existe empleo si no tiene funciones y el deber de dedicar al cumplimiento de éstas la totalidad del tiempo al efecto prescrito no resultan compatibles con el otorgamiento al educador escalafonado en servicio activo de una comisión para participar en actividades de carácter sindical y no tiene sentido asimilar tal participación a situación de servicio, si no se están ejerciendo las funciones del empleo del cual se ha tomado posesión. El juramento de ingreso de todo funcionario recae sobre deberes que le incumbe cumplir, en cuanto tal, no sobre otros ajenos a las funciones propias del empleo, sin relación con los servicios a cargo del organismo donde se halle vinculado. La prestación de la función pública es permanente y continua disponer o autorizar que un encargado de la misma deje de Prestarle totalmente, va contra los principios señalados en el Decreto-ley 2400 de 1968 lo que tiene su asiento en el artículo 63 de la Constitución Nacional...". Tal fue la conclusión de la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 10 de junio de 1987

al resolver el recurso (de anulación interpuesto por el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Administración Postal Nacional contra la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación que declaró nulo el Acuerdo número 006 de 1983, emanado de la Junta Directiva de aquella entidad. Por lo demás, en el mismo sentido se había pronunciado esta Sala en concepto de 15 de abril de 1985 (Radicación 2165) al afirmar: "La circunstancia de ser directivo sindical no excusa a los servidores del Estado de cumplir rigurosamente con sus obligaciones, ni al gobierno de la obligación que le impone el precepto constitucional de asegurar la continuidad en los servicios públicos y la firmeza de las instituciones, vale decir de mantener el orden público y de responder por él". "Lo que no se puede sostener jurídicamente es que sea válida, o defensable la actuación contra el orden legal de quienes lo hacen amparados en una situación ,aparente de 'servicio activo' y no sea en cambio, constitucional la del gobierno que, en guarda de las instituciones se vea precisado a suspender los efectos de esa situación particular". "La tesis contraria conduciría necesariamente a la imposibilidad de mantener la autoridad y el funcionamiento normal de la administración pública por mantener prerrogativas fuera de la ley o contra ella". Con fundamento en las anteriores consideraciones da respuesta la Sala a los cuestionamientos del señor Ministro de Educación Nacional, según el orden en que los formula: 1°. Es ilegal e improcedente que la administración otorgue a los docentes oficiales, comisión para desempeñar cargos directivos en las agremiaciones a

las cuales pertenecen. 2°. Como se dijo en la respuesta anterior, no hay lugar a que se presente este supuesto, de conformidad con la negativa contenida en la respuesta anterior. 3°. No hay lugar a fijar término alguno de conformidad con la negativa contenida en la respuesta primera. 4°. A ninguna autoridad está atribuida la facultad de otorgar "permisos sindicales" ni señalada por tanto, la duración de dichos permisos en alguna norma legal de conformidad con lo dicho en la respuesta primera. En los anteriores términos se absuelve la consulta de la referencia. Jaime Paredes Tamayo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Hernán Cardoso Durán, Humberto Mora Osejo, Ausente con excusa. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.