CE-SC-RAD1989-N304

PERSONAL DOCENTE / RETIRO POR DERECHO A PENSION / ESCALAFON DOCENTE - Exclusión - EDAD DE RETIRO FORZOSO La administración sólo puede retirar del servicio a los docentes menores de 65 años que no estén inscritos en el escalafón y que estén gozando de la pensión de jubilación, pero no puede hacerlo en los casos de docentes escalafonados y pensionados, sino de conformidad con lo prescrito por el artículo 5°. del Decreto-ley 224 de 1972. Consejo de Estado.- Sala de Consulta y Servicio Civil.- Bogotá, D. E., primero de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Humberto Mora Osejo.

Referencia: Radicación número 304. Consulta del Ministerio de Educación Nacional, sobre facultad discrecional de la administración para retirar del servicio a los docentes pensionados.

Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Educación Nacional hace a la Sala en los siguientes términos textuales: “1. En sentencia de esa honorable Corporación de fecha 7 de julio de 1988, la cual resolvió un recurso de apelación (Expediente 1254, Consejera ponente, doctora Clara Forero de Castro), se sostuvo sabiamente que un docente pensionado y con menos de 65 años de edad, puede ser separado del servicio discrecionalmente por la administración. "2. Posteriormente, en sentencia de 15 de marzo del presente año, el honorable Consejo de Estado resolvió un recurso extraordinario de anulación en favor del docente Luis Fernando Castro y allí se pronunció en sentido contrario a lo ya sentado en la sentencia inicialmente citada. En el nuevo

pronunciamiento se afirma que el docente, aunque esté pensionado, no pierde su estabilidad y que, por lo tanto, la administración no puede retirarlo discrecionalmente antes de cumplir 65 años. "3. El Ministro de Educación venia acogiéndose a lo sostenido por esa Corporación en la sentencia de 7 de julio de 1988 pues, además de ser un pronunciamiento reiterado, se acomoda al nuevo espíritu de la educación y a las aspiraciones socio-laborales del país, sin ir en contra de las prerrogativas legales del Estatuto Docente. “4. Es de máxima importancia para este Ministerio tener seguridad sobre el asunto en cuestión, para lo cual solicito respetuosamente a esa Corporación le dé claridad a la administración sobre la estabilidad del docente pensionado en concordancia con lo señalado en el artículo 31 del Estatuto Docente, a fin de que cualquier decisión que se tome esté de conformidad con la jurisprudencia de ese tribunal".

La Sala considera: 1°. El artículo 28 del Decreto-ley 2277 de 1979 establece que los docentes escalafonados que hayan sido nombrados para ejercer cargos relacionados con la educación y hayan tomado posesión de los mismos no podrán ser suspendidos o destituidos del empleo sin antes haber sido suspendidos o excluidos del escalafón. 2°. El artículo 31 ibídem prescribe para los docentes el derecho a permanecer en el servicio mientras no hayan sido excluidos del escalafón o no hayan alcanzado la edad de 65 años, considerada como de retiro forzoso. 3°. El artículo 5°. del Decreto-ley 224 de 1972, actualmente vigente, dispone

que "el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad". 4°. De las normas mencionadas se deduce que la ley prescribe una especial estabilidad laboral a los docentes escalafonados y para ello les reconoció el derecho a permanecer en sus cargos mientras no fueren excluidos del escalafón por las causases expresamente contempladas por la ley, debidamente comprobadas, o por haber llegado a la edad de retiro forzoso. Los docentes que no estén inscritos en el escalafón no gozan de estabilidad laboral porque no están amparados por las disposiciones del Estatuto Docente. En consecuencia, pueden ser suspendidos o removidos de sus empleos a discreción de la administración, aunque no hayan llegado a la edad de retiro forzoso. 5°. Se pregunta si un docente pensionado y menor de 65. años puede o no ser separado de su cargo discrecionalmente por la administración o si, por el contrario, la administración no puede retirarlo antes de cumplir 65 años de edad. La Sala considera que la estabilidad laboral del docente escalafonado se fundamenta en los artículos 28 y 31 del Decreto-ley 2277 de 1979 y 5°. del Decreto-ley 224 de 1972; por tanto, todas las decisiones relativas al personal docente escalafonado deben adaptarse con fundamento en el estatuto legal. En este orden de ideas, la estabilidad laboral de los docentes escalafonados

no se modifica o afecta por la circunstancia de estar percibiendo pensión de jubilación, porque el artículo 5°. del Decreto-ley 224 de 1972 les confiere el derecho de percibir simultáneamente pensión y sueldo mientras no lleguen a la edad de retiro forzoso y el trabajador sea apto, mental y físicamente, para cumplir plenamente con sus deberes docentes. Sólo los docentes no escalafonados están excluidos del derecho que a los escalafonados confiere el referido artículo 5°. del Decreto-ley 224 de 1972.

En conclusión: La administración solamente puede retirar del servicio a los docentes menores de 65 años que no estén inscritos en el escalafón y que estén gozando de la pensión de jubilación, pero no puede hacerlo en los casos de docentes escalafonados y pensionados sino de conformidad con lo prescrito por el artículo 5°. del Decreto-ley 224 de 1972.

Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Educación Nacional y Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Jaime Paredes Tamayo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Hernán Cardoso Durán, Humberto Mora Osejo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.