CE-SC-RAD1989-N310

CONTROL FISCAL / EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA / CONTRALOR MUNICIPAL - Competencia El control fiscal de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá corresponde al Contralor Municipal de Medellín, de conformidad con el artículo,307 del Código de Régimen Municipal. Dicho control excluye la acumulación de otro sobre la misma empresa por parte de la Contraloría Departamental de Antioquia, sin embargo ésta puede ejercer únicamente el control numérico legal sobre los aportes del departamento en dicha empresa. El tipo de control aplicable a la empresa es el previsto por el artículo 5°. de la Ley 20 de 1975, en concordancia con el artículo 4°. del Decreto-ley 130 de 1976, o sea un control posterior. Consejo de Estado.- Sala de Consulta y Servicio Civil.- Bogotá, D. E., once de octubre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Jaime Paredes Tamayo.

Referencia: Radicación número 310. Consulta del Ministro de Gobierno sobre: "Ejercicio de la vigilancia y control fiscal de la Empresa de

Transporte Masivo del Valle de Aburrá". En Oficio número 469, el señor Ministro de Gobierno envió a la Sala la siguiente consulta: "l. Antecedentes. "Mediante escritura pública número 1020 de la Notaría 9ª. del Círculo de Medellín, se constituyó la sociedad denominada 'Empresa de Transporte Masivo del Valle del Aburrá Limitada', como sociedad de responsabilidad limitada, entre entidades de derecho público, perteneciente al orden municipal y con domicilio principal en la ciudad de Medellín cuyo objeto social es la

planeación, construcción, operación y administración del sistema de transporte rápido masivo para el Valle de Aburrá; con capital de responsabilidad de los socios representado en catorce cuotas sociales de un valor igual a $ 500.000.00 cada una, capital suscrito y pagado en su integridad así: Por el Departamento de Antioquia, el cincuenta por ciento (50%) o sea la suma de $ 3.500.000.00, valor de 7 acciones; y el Municipio de Medellín el cincuenta por ciento (50%) restante, o sea la suma de $ 3.500.000.00, valor de 7 cuotas sociales. "En el Capítulo X - Del Revisor Fiscal -, cláusula vigésima primera de la escritura pública de constitución de la sociedad, se estipula que ésta tendrá un revisor fiscal con su respectivo suplente elegido por la junta de socios para un período de un año, de terna elaborada por la Contraloría General de la República, según la ley. En la cláusula vigésima tercera, sobre funciones del revisor fiscal, literal c) se estipula que corresponde a éste: 'Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan vigilancia sobre la sociedad y rendirles los informes de ley y los que le solicitaron'. “II. Normas sobre control fiscal de los departamentos y municipios. “a) Departamentales: "El Código de Régimen Departamental (Decreto 1222 de 1986), Título X, De las entidades descentralizadas, Capítulo I, artículos 257, 258 y 259 disponen: "'Artículo 257. Las sociedades en las que los departamentos tengan participación inferior al cincuenta y uno por ciento (51%) de su

capital social, se someterán a las reglas que prevean los actos que autoricen su creación o la participación departamental y el respectivo contrato social, en todo lo atinente a su régimen jurídico y administrativo'. “'Articulo 258. La creación de sociedades de economía mixta y de sociedades en las que los departamentos tengan menos del cincuenta y uno por ciento (51%) de su capital social, así como ‘ la participación de los departamentos en sociedades ya constituidas, deberán ser autorizadas por las Asambleas. Estas también podrán investir de precisas facultades a los gobernadores para que ellos dispongan sobre su creación y organización'. “’Artículo 259. Las personas jurídicas en las cuales participen los departamentos y los municipios, o sus entidades descentralizadas, asociados entre ellos o con particulares, cuando para tal efecto estuvieren debidamente autorizados, se sujetarán a las normas contempladas en los Decretos-leyes 3130 de 1968, artículo 4°. y 130 de 1976, artículos 1°. a 5°. Las autorizaciones deben ser dadas previa y expresamente por las Asambleas, los Concejos Municipales y por lo actos que hayan creado las entidades que se asocian o constituyen compañías entre sí o con otras personas'. "El Capítulo IV del mismo Título sobre 'De los bienes y del control fiscal', en su artículo 120, inciso 2°, consagra: "'En las sociedades en las que el Departamento o sus entidades descentralizadas posean menos del cincuenta y uno por ciento (51%) del capital, el control fiscal será ejercido por revisores fiscales elegidos por la asamblea de accionistas de listas pasadas por el

Contralor. Los revisores cumplirán sus funciones conforme a lo previsto en el Código de Comercio en relación con las sociedades anónimas, sin perjuicio de que el Contralor practique inspecciones en ellas y exija informes al correspondiente revisor fiscal'. "La Ordenanza número 96 de 1984, por la cual la Asamblea Departamental de Antioquia expide el Estatuto Fiscal del Departamento, Capítulo 11 - De la Vigilancia Fiscal -, artículo 478, sobre atribuciones en esta materia corresponde específicamente al Contralor General: "'a) Inspeccionar, cuando lo juzgue conveniente, el régimen, operaciones y situación contable, económica y financiera del departamento, establecimientos públicos departamentales, empresas y entidades o personas que manejan fondos, inversiones, propiedades o aportes del departamento o los municipios y, dé aquellas en que uno y otro sean accionistas, y rendir los informes y hacer las recomendaciones que considere pertinentes; "'b) Asistir por sí, o por medio de delegado, con voz pero sin voto a las sesiones de las Juntas Directivas o Administradoras de las empresas, establecimientos públicos, entidades descentralizadas o instituciones de utilidad común de origen departamental, y a las personas jurídicas en que tenga parte el departamento, o sus entidades descentralizadas'. "b) Municipales: "El Código de Régimen Municipal (Decreto-ley 1333 de 1986), Título IXDe las entidades descentralizadas - artículos 156, 164 y del Título XIV - Del Control Fiscal - artículos 304 y 307 preveen: "'Artículo 156. Las entidades descentralizadas municipales se someten a las normas que contenga la ley y. a las disposiciones que,

dentro de sus respectivas competencias, expidan los Concejos y demás autoridades locales en lo atinente a su definición, características, organización, funcionamiento, régimen jurídico de sus actos, inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de sus juntas directivas, de los miembros de éstas y de sus representantes legales' “'Artículo 164. Las disposiciones de los anteriores artículos, son aplicables a las entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado que tengan a su cargo la prestación de servicios públicos locales...'. "'Artículo 304. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos y municipios corresponde a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto a contralorías municipales'. "'Artículo 307. Además de las que señalen las leyes y los acuerdos del Concejo, los contralores tendrán las siguientes atribuciones: 1ª. Vigilar la gestión fiscal y financiera de la administración municipal y de sus entidades descentralizadas y la manera de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes municipales: 2ª.... 3ª....’. "III. Interrogantes. "En consecuencia, previo conocimiento de los antecedentes y normas legales anotadas, se solicita al honorable Consejo de Estado absolver la siguiente consulta: "1. A cuál de las contralorías, departamental o municipal, corresponde el control fiscal de la empresa? “2. Qué tipo de control fiscal debe ejercerse en la misma?

3. De corresponderle el control fiscal a la contraloría municipal qué injerencia puede tener la contraloría departamental en el control fiscal de esa empresa? "4. Le es aplicable a la citada empresa el artículo 478 de la Ordenanza

número 96 de 1984 'Estatuto Fiscal del Departamento de Antioquia', en sus literales a) y b)? "5. La autorización concedida al contralor departamental será una función netamente administrativa y por lo tanto contraria a las disposiciones institucionales y legales conforme a lo dispuesto en los artículos 59, inciso 2°. de la Constitución Política y 247 del Código de Régimen Departamental (Decreto-ley 1222 de 1986)? "6. El artículo 247 del Código de Régimen Departamental habrá derogado lo dispuesto en el articulé) 478, literal b), del Estatuto Fiscal del Departamento de Antioquia?".

Consideraciones: Como las entidades descentralizadas municipales se someten, en primer término, a las normas que contenga la ley, por disposición del artículo 156 del Código de Régimen Municipal, en concordancia con el artículo 164, la sociedad denominada "Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada", perteneciente al orden municipal y creada por la participación exclusiva de entidades públicas, se somete a las normas previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado, por disposición del artículo 4°. del Decreto-ley 130 de 1976. En tal virtud dispuso el artículo 259 del Código de Régimen Departamental que las personas jurídicas en las cuales participen los departamentos y los municipios, o sus entidades descentralizadas, asociados entre sí o con particulares, cuando para tal efecto estuvieron debidamente autorizados, se sujetarán a las normas contempladas en los Decretos-leyes 3130 de 1968, artículo 4°. y 130 de 1978, artículos 1°. a 5°. (Cf.

art. 5°, Ley 3ª. de 1986). El control posterior que para las empresas industriales y comerciales del Estado prescribe, por regla general, el artículo 5°. de la Ley 20 de 1975 se proyecta sobre la integridad de la gestión económica de cada empresa: Todos los giros, ordenaciones de pago y demás documentos relacionados con el movimiento diario de fondos y bienes. El control comprende, además, los balances y estados financieros, que deberán ser sometidos a la refrendación del respectivo auditor fiscal, en términos del artículo 16 de la misma Ley 20 de 1975. El control fiscal de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de capital público, sometidas al régimen de aquéllas, lo ejerce un auditor delegado o los funcionarios directamente designados por el Contralor General de la República. En el orden administrativo municipal, el referido control lo ejerce el Contralor Municipal por atribución del artículo 307 del Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986), en armonía con el artículo 156 del mismo. Como no es una sociedad de economía mixta, su control no se inspira en la defensa de los intereses de los socios o del beneficio de la sociedad en sí misma, ni se ejerce en los términos previstos por el Código de Comercio respecto de las sociedades anónimas por un revisor fiscal, el fundamento del control sobre las sociedades constituidas entre entidades públicas es la defensa del interés público en la destinación de aportes oficiales al capital social y la calificación de las sociedades dentro del orden municipal incide sobre la titularidad de dicho control, radicándola necesariamente en el

Contralor Municipal. La vigilancia de la gestión fiscal de los municipios y de sus entidades descentralizadas sólo puede corresponder a las contralorías departamentales, cuando en aquellos no exista contraloría y en tal sentido se entendería la atribución otorgada al contralor departamental de Antioquia sobre inspección de empresas y entidades o personas que manejen fondos, inversiones, propiedades o aportes del departamento o los municipios y de aquellas en que uno y otro sean accionistas, por la Ordenanza número 96 de 1984, en el artículo 478, aparte a). Pero lo cierto es que al contralor municipal le corresponde vigilar la gestión fiscal y financiera de la administración municipal y de sus entidades descentralizadas y la manera de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes municipales. Y no está prevista en la ley, para el ejercicio de tal función, concurrencia de la contraloría departamental, por razón de la participación del departamento en sociedad de capital público perteneciente al orden municipal. Con los fundamentos expuestos puede absolver la Sala los interrogantes de la consulta, así: 1°. El control fiscal de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. corresponde al Contralor Municipal de Medellín, de conformidad con el artículo 307 del Código de Régimen Municipal. 2°. El tipo de control aplicable a la empresa es el previsto por el artículo 5? de la Ley 20 de 1975, en concordancia con el artículo 4? del Decreto-ley 130 de 1976, o sea un control posterior. 3°. El control fiscal ejercido por la Contraloría Municipal de Medellín excluye la acumulación de otro sobre la misma empresa por parte de la Contraloría

Departamental de Antioquia. Sin embargo la contraloría del departamento puede ejercer únicamente el control numérico legal sobre los aportes del departamento en dicha empresa. 4°. Por pertenecer al orden municipal, a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá no le es aplicable la disposición contenida en el artículo 478 de la Ordenanza número 96 de 1984 "Estatuto Fiscal del Departamento de Antioquia", toda vez que dicha norma está destinada a regular la vigilancia fiscal respecto de entidades descentralizadas del orden departamental. 5°. Conforme a lo dispuesto por el articulo 247 del Código de Régimen Departamental, fuera de la función de control fiscal respecto de la gestión fiscal del departamento y de sus entidades descentralizadas, ninguna de otra naturaleza compete ejercer a la Contraloría Departamental de Antioquia, respecto de In gestión fiscal de entidades descentralizadas del Municipio de Medellín. 6°. Las disposiciones sobre derogación de las leyes se hacen extensivas a las ordenanzas por el artículo 84 del Código de Régimen Departamental. Por consiguiente, el artículo 247 del Código de Régimen Departamental derogó lo dispuesto en el artículo 478, literal b) del Estatuto Fiscal del Departamento de Antioquia (Ordenanza número 96 de 1984). En los anteriores términos la Sala absuelve la consulta del señor Ministro de Gobierno. Jaime Paredes Tamayo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Hernán Cardoso Durán, Humberto Mora Osejo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.