CE-SC-RAD1990-N044

PROCULTURA - Naturaleza jurídica / PROCULTURA - Régimen aplicable / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA INDIRECTA La sociedad de economía mixta denominada Procultura S.A., de conformidad con el artículo 2º del Decreto 130 de 1976, se rige por el derecho privado, con las salvedades prescritas por la ley en atención a la naturaleza pública que tienen aportes mayoritarios de sus socios.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal en 1990.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO Bogotá, D.E., veinticinco (25) de Junio de mil novecientos ochenta y (1986) Radicación número: 044

Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Referencia: En Oficio No. 836, la Ministra de Educación Nacional envía a la Sala la consulta que se transcribe textualmente: Determinación de la calidad de empresa privada o entidad de público de la "Empresa Colombiana de Producción y Distribución de Bienes Culturales

S.A." "Procultura S.A." Honorables Consejeros: Por Decreto No. 1652 de fecha 6 de julio de 1979 el Ministerio de Gobierno de la República de Colombia, como delegatario de funciones Presidenciales según lo dispuesto por el Decreto No. 1243 de 11 de junio de 1979, en su artículo 10 autorizó, como textualmente se lee, "al Instituto Colombiano de Cultura para adoptar las acciones que considere necesarias para la promoción y organización de una sociedad con aportes de capital públicos y privados, denominada "Procultura".

El artículo 2o. del mismo Decreto, dispuso que tal sociedad fuera "Sociedad de Economía Mixta de Orden Nacional" vinculada al Ministerio de Educación Nacional. En el mismo artículo antes mencionado, estableció que el objeto de la sociedad sería la "producción de todo tipo de bienes culturales, su comercialización y distribución". Con miras a ello autorizó la creación de una sociedad "Procultura Limitada", cuyo capital podría integrarse con aporte privados, que se encargaría de iniciar la conformación de la entidad S.A. " y finalizar los estudios y proyectos necesarios para su adecuada organización y funcionamiento: empresa esta que al terminar su objetivo estatutario debería transformarse en "Procultura Sociedad Anónima". Igualmente autorizó en su artículo 50, a ciertas entidades del Estado para que realizaran "aportes en la conformación de Procultura Limitada y subsiguientemente de Procultura S.A.". En cumplimiento del referido Decreto No. 1652, mediante escritura pública No. 1918 de fecha 3 de diciembre de 1979, de la Notaría Undécima' de Círculo de Bogotá D.E., se constituyó la "Empresa Colombiana de Producción y Distribución de Bienes Culturales Limitada", "Procultura Limitada", por acuerdo de voluntades de: Gloria Zea de Uribe: En representación del Instituto Colombiano de Cultura "Colcultura".

Efraín Otero Ruiz: En representación del Fondo Colombiano de Investigaciones Científicas "Colciencias".

Luis Fernando Duque: En representación del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior "ICFES".

Alvaro Camargo de la Torre: En representación del: Instituto Colombiano de

Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior "ICETEX".

Alfonso Carrero Herrán: En representación del Instituto Colombiano de

Construcciones Escolares "ICCE". Empresa con domicilio principal en la ciudad de Bogotá (artículo 20 del estatuto); con duración condicional hasta la fecha de cumplimento de su objetivo principal, duración que no podría ser superior a un año, contado a partir del registro e inscripción de la Sociedad en la Cámara de Comercio de (artículo 30 ); cuyo objeto principal se estipuló fuera finalizar e implementar los estudios y proyectos necesarios para la promoción, organización y creación de una Sociedad Anónima de Economía Mixta, del Orden Nacional, vinculada al Ministerio de Educación Nacional, para la producción de todo tipo de bienes culturales, su comercialización y distribución; el capital inicial de la sociedad se estableció en un millón de pesos moneda corriente ($ 1000.000.oo). Se efectuó la inscripción en la Cámara de Comercio de Bogotá el día 20 de diciembre de 1.979, bajo el número 399 del correspondiente libro, quedando allí constancia de la designación como representante legal de Alberto Lozano Simonelli. Mediante escritura pública No. 1431 de fecha 17 de septiembre de 1980 la Notaría Undécima del círculo de Bogotá, fueron reformados los estatutos de la Empresa Colombiana de Producción y Distribución de Bienes Culturales Limitada" "Procultura Limitada", en el sentido de incrementar el capital de la sociedad y acordar el ingreso de dos nuevos socios. Quedando entonces, el capital social en la suma de un millón quinientos mil pesos

($ 1.500.000.oo) moneda corriente por el ingreso a la sociedad de la Fundación Universidad Central, representada por Jorge Enrique Molina, y la Fundación Universidad de Bogotá "Jorge Tadeo Lozano" representada por Mime Forero Valdez, cada una de las cuales efectúa un aporte social de doscientos cincuenta mil pesos moneda corriente ($ 250.000.oo). Reforma que fue aprobada por la Asamblea General de Socios de “Procultura Limitada", según consta en el Acta No. 1 de fecha 2 de septiembre de 1980. Copia de la escritura pública de reforma se inscribió en la Cámara de Comercio el 26 de noviembre de 1980 bajo el número 93.212 del libro respectivo. La Sociedad "Procultura Limitada" se transformó en la "Empresa Colombiana de Producción y Distribución de Bienes Culturales Sociedad Anónima Procultura S.A. ", según escritura pública No. 1964 de fecha 27 de noviembre de 1980 de la Notaría Undécima del círculo de Bogotá, que fuera inscrita en la Cámara de Comercio el 18 de febrero de 1981 bajo el número 96484 del libro IX. Decisión esta que fue tomada en sesión extraordinaria efectuada el día 25 de noviembre de

1980. Igualmente se prorrogó su duración a noventa y nueve (99) años, contados a partir de su constitución. En ella se elevaron a escritura pública los estatutos de la empresa.

Estos estatutos fueron modificados y adicionados parcialmente mediante la escritura pública No. 0068 de 4 de febrero de 1981 de la Notaría Undécima del

círculo de Bogotá, en la cual se sustituyen los artículos séptimo, referente al capital social autorizado; décimo, referente al derecho de preferencia en la enajenación y suscripción de acciones; cuarenta y cinco, sobre decisiones de la Asamblea General de Accionistas en relación a la liquidación de la empresa: y se adicionó el capítulo octavo, que consta de un solo artículo, el quincuagésimo sexto que trata de la primera colocación de acciones, igualmente, la escritura pública 1964 referida, fue aclarada por la escritura número 342 del 27 de marzo de 1981, de la Notaría Undécima del círculo de Bogotá., únicamente en el sentido de indicar que se había incurrido en el error de denominar la sociedad como "Empresa Colombiana de Producción de Bienes Culturales Sociedad Anónima" "Procultura S.A." , cuando ha debido figurar como "EMPRESA COLOMBIANA DE

PRODUCCION Y DISTRIBUCION DE BIENES CULTURALES SOCIEDAD

ANONIMA" "PROCULTURA S.A.".

Las escrituras públicas No. 068 y 342, mencionadas, fueron inscritas en la Cámara de Comercio el día 18 de febrero de 1981 bajo el número 96.486 y 1o. de abril de 1981 bajo el número 98.202 del correspondiente libro. En sus estatutos vigentes ha quedado consagrado: "ARTICULO PRIMERO. - NATURALEZA. Será una sociedad de Economía Mixta del Orden nacional, del tipo de las Anónimas dotada de autonomía administrativa y capital independiente, promovida por el Instituto Colombiano de Cultura COLCULTURA y vinculada al sector educativo. Ministerio de Educación Nacional,

Instituto Colombiano de Cultura. Su constitución y organización fue autorizada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto mil seiscientos cincuenta y dos (1.652) del seis (6) de Julio de mil novecientos setenta y nueve (1.979). La sociedad será comercial y tendrá como naturaleza jurídica de la "SOCIEDAD ANONIMA". "ARTICULO TERCERO. - DENOMINACION. La sociedad girará bajo la denominación "Empresa Colombiana de Producción y Distribución de Bienes Culturales Sociedad Anónima" y en forma abreviada "Procultura S.A.". (De acuerdo a la aclaración, escritura pública No. 342 de 27 de marzo de 1981 de la Undécima del círculo de Bogotá). ARTICULO CUARTO. - OBJETO SOCIAL. - La Sociedad tendrá como objeto social la producción de todo tipo de bienes culturales, su comercialización y distribución. En desarrollo de su objeto social, además de realizar todos los actos y celebrar todos los contratos relacionados con el mismo, la Sociedad podrá: a) Fomentar por cualquier medio la exportación, productos culturales nacionales y su difusión en el extranjero. b) Administrar fondos públicos o privados destinados a la realización de proyectos de producción o promoción. c) Adquirir, tomar o dar en arrendamiento o alquiler otro título bienes muebles o inmuebles útiles o necesarios para desarrollar su objeto. d) Dar o recibir dinero en mutuo o sin garantía. e) Abrir establecimientos de comercio, oficinas, sucursales o agencias. f) Dar o recibir para su administración o disposición establecimientos de comercio a actividad sea útil o complementaria al objeto social de la Sociedad. g) Representar

firmas o autores nacionales o extranjeros. h) Realizar importaciones o exportaciones de cualquier clase de bienes y servicios relacionados con su objeto social. i) Participar en sociedades o adquirir - presas que desarrollen un objeto social, semejante, útil o complementario al de la compañía. j) Financiar proyectos, planes o programas que realicen terceras personas y que tengan por fin la producción, comercialización o distribución de bienes y servicios culturales. k) Celebrar todo tipo de contratos con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, con el objeto de lograr de ellas o para ellas, alguna de las actividades que constituyen el objeto social de la Compañía. l) Abrir o mantener cuentas corrientes o de ahorro y celebrar cualquier tipo de contrato bancario". "ARTICULO SEXTO. - CAPITAL AUTORIZADO. - El capital autorizado inicial de la Sociedad será la suma de ochenta millones de pesos ($ 80.000.000.oo) moneda corriente, y sus aumentos serán dispuestos y autorizados por la Asamblea General de Accionistas". "ARTICULO 7o. - El capital social autorizado será la suma de OCHENTA MILLONES DE PESOS ( $80.000.000.00) MONEDA CORRIENTE, y estará dividido en ochenta mil (80.000) acciones de un valor de UN MIL PESOS ($1.000.oo) MONEDA CORRIENTE, cada una. El capital social actualmente suscrito y pagado, o sea el que se halla vigente al momento de la transformación de la Sociedad, es la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS MIL PESOS ( $ 1.500.000.oo) MONEDA CORRIENTE, enteramente pagado por los socios, del

cual la cantidad de UN MILLON DE PESOS ( $1.000.000.oo) MONEDA CORRIENTE ha sido aportado por entidades públicas y QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000.oo), MONEDA CORRIENTE, por entidades de derecho privado en la siguiente forma: Entidades Públicas: Instituto Colombiano de Cultura Colcultura - DOSCIENTOS MIL PESOS ($ 200.000.oo) MONEDA CORRIENTE; Instituto Colombiano de Construcciones Escolares - ICCE doscientos mil pesos ( $ 200.000.oo) MONEDA CORRIENTE; Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior MARIANO OSPINA PEREZ - lcetex doscientos mil pesos ($ 200.000.oo) MONEDA CORRIENTE, Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior DOSCIENTOS MIL PESOS ($ 200.000.oo) MONEDA CORRIENTE, Y el FONDO COLOMBIANO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS - DOSCIENTOS MIL PESOS ($ 200.000.oo) MONEDA CORRIENTE ' - Entidades de Derecho Privado. - Fundación Universal

Central - DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($ 250.000.oo) MONEDA

CORRIENTE - y Fundación Universidad de Bogotá "Jorge Tadeo Lozano'

DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($ 250.000.oo) MONEDA CORRIENTE.

De acuerdo con la referencia anterior, la proporción se establece en la siguiente forma: Sector Público el sesenta y seis por ciento (66%) y Sector Privado, treinta y tres por ciento (33 %) ". (Tal como quedó luego de sustituido en la forma estatuaria protocolizada

mediante Escritura Pública No. 0068 de 4 de Febrero de 1980 de la Notaría Undécima del círculo de Bogotá). "ARTICULO OCTAVO. - TITULOS DE ACCIONES. El capital de la Sociedad estará representado en títulos nominativos negociables conforme con la Ley y estos estatutos". "ARTICULO NOVENO - SERIES DE TITULOS. - La Sociedad expedirá los títulos de acciones en series continuas con las firmas de su representante legal y su Secretario y contendrán, por lo menos, las indicaciones mencionadas en el artículo CUATROCIENTOS UNO (401) del Código de Comercio y las disposiciones que los sustituyan, reglamenten o adicionen. La sociedad emitirá los títulos en dos series distintas: una para representar las acciones de propiedad de los accionistas particulares y otra para representar las de los accionistas del sector público". "ARTICULO DECIMO PRIMERO. - AUMENTO DE CAPITAL. - El aumento del capital autorizado significa una reforma de estatutos y como tal debe ser aprobada por la Asamblea General de Accionistas, conforme con la Ley y estos estatutos y elevada a escritura pública e inscrita en la Cámara de Comercio del domicilio social. El aumento del capital suscrito, será realizado conforme con el reglamento que expida la Junta Directiva de la Sociedad en cada oportunidad". "ARTICULO VIGESIMO. - FUNCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS. - Corresponde a la Asamblea General de Accionistas: l) Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos. 2) Examinar, aprobar o improbar los

balances de fin de ejercicio y las cuentas que deben rendir la Junta Directiva y el Gerente. 3) Disponer de las utilidades sociales conforme con el contrato social y las leyes. 4) Elegir los miembros de la Junta Directiva y fijarles su remuneración. 5) Considerar, el informe del Gerente, la Junta Directiva y el Revisor Fiscal sobre el estado de los negocios 6) Adoptar todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados. 7) Constituir reservas ocasionales. 8) Elegir al Revisor Fiscal y su suplente, y fijarles su remuneración. 9) Exigir de los socios las prestaciones complementarias o accesorias, si hubiere lugar. 10) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos, o el Revisor Fiscal. PARAGRAFO. - Las decisiones que signifiquen reforma de estatutos deberán tomarse con el voto favorable de un número plural de socios que represente no menos del setenta por ciento (70%) de las acciones presentes en la reunión". Del contenido estatutario de " Procultura S.A. " se desprende claramente - se trata de una sociedad en la cual Institutos de carácter oficial se asocian ,a compartir con particulares una organización con aportes económicos de unos y otros, bajo la forma de una sociedad anónima que pretende la explotación de actividades de producción, comercialización y distribución de tipo de bienes culturales. El Instituto Colombiano de Cultura "Colcultura", es creado por el Decreto Extraordinario 3154 de 1968 como un establecimiento público adscrito Ministerio

de Educación Nacional. El Fondo Colombiano de Investigaciones Científicas y Proyectos especiales "Francisco José de Caldas" es creado por el Decreto Extraordinario de 1968, dotado de Personería Jurídica y adscrito al Ministerio de Educación Nacional. El Instituto Colombiano de Construcciones Escolares "ICCE" es creado por el Decreto Extraordinario 2394 de 1968 como un establecimiento público adscrito al Ministerio de Educación Nacional. El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el exterior "ICETEX" es creado por Decreto Extraordinario 2586 de 1950 reorganizado mediante Decreto Extraordinario 3155 de 1968, el cual le da el carácter de establecimiento público adscrito al Ministerio de Educación Nacional. El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior 'ICFES" reestructurado por el Decreto 089 de 1976, es definido por este Decreto como un establecimiento público adscrito al Ministerio de Educación Nacional. Posteriormente, por Decreto Extraordinario 81 de 1980 es reorganizado conservando su carácter de establecimiento público adscrito al Ministerio de Educación Nacional. El Instituto de Fomento Industrial "IFI" es creado por el Decreto Extraordinario 1157 de 1940 y actualmente tiene el régimen de una sociedad de economía mixta, en la cual los aportes estatales del capital son superiores al 90 %. adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico. El Fondo de Promoción de Exportaciones "PROEXPO" fue creado mediante el Decreto Extraordinario 444 de 1967, por contrato celebrado por la Nación con el Banco de la República, de fecha 10 de abril de 1967 es administrado por el Banco

de la República, con el régimen de una empresa comercial del Estado, dependiente del Ministerio de Desarrollo Económico. La Compañía de Fomento Cinematográfico "FOCINE", es autorizada su creación mediante el Decreto No. 1244 de 1978 y constituida por Escritura Pública 4189 de 1978 otorgada en la Notaría Cuarta del círculo de Bogotá, como una empresa industrial y comercial del Estado, con participación exclusiva de entidades públicas del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones; sus estatutos son aprobados por Decreto 3137 de 1.979. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM" fue creada por la Ley 6a. de 1943 y ha venido siendo reglamentada por diversas normas: es el decreto 1184 de 1969 mediante el cual se aprueban los estatutos de la empresa, el que la define como un establecimiento público; como empresa es de propiedad del Estado Colombiano. El Instituto Nacional de Radio y Televisión "INRAVISION" es creado por el Decreto Extraordinario 3267 de 1963 y funciona de acuerdo con el Decreto 1400 de 1978 como establecimiento público adscrito al Ministerio de Comunicaciones. Mediante Ley 42 de 1985 es convertido en un "Ente Asociativo de Carácter Especial" que para todos los efectos se considera un establecimiento público con las particularidades especiales que le señala su Ley de creación. La Universidad del Tolima, creada por Ordenanza 005 de 1945, es un establecimiento público del orden departamental, cuyos estatutos vigentes fueron aprobados por Decreto Departamental 903 de 1982.

Siendo estos los accionistas del sector oficial, quienes poseen el ochenta por ciento (80%) del capital suscrito y pagado de "Procultura S.A: ". De acuerdo a lo establecido en el artículo 1o. del Decreto 3130 de 1968 "Los Institutos y Empresas Oficiales a que se refiere la Ley 65 de 1967, son, conforme al Decreto Extraordinario 1050 de 1968, de tres tipos: establecimientos públicos , empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta". Las expresadas instituciones, entidades o empresas oficiales o semioficiales empleadas para designar personas jurídicas del orden nacional, equivalen a esas tres categorías jurídicas, las cuales se designarán con el nombre genérico de entidades descentralizadas, los accionistas de "Procultura S.A. ", son entidades descentralizadas, que por sus características y naturaleza están sometidas preponderantemente al régimen del derecho público. De tal manera que "Procultura S.A.", creada como una Sociedad de Mixta del Orden Nacional, vinculada al sector educativo, Ministerio Nacional; como lo dispone el Decreto 1652 de 1979 que autoriza su creación, y se acuerda en la Escritura Pública 1964 de 1980 (Notaría 11), entidad descentralizada de segundo grado o indirecta, como llama la doctrina a esta clase de entidades. Como las sociedades de economía mixta surgen en el Estado moderno como una necesidad de compartir con los particulares la explotación de actividades industriales y comerciales que producen lucro, para poder así se un mayor cubrimiento en la prestación del servicio público, satisfaciéndose de una manera más amplia las necesidades generales de los administrados, dentro de un marco

de desarrollo económico y social de la Nación; pero, sin embargo, no siempre que el Estado aporta económicamente, surge una sociedad de economía mixta, doctrinariamente se ha sostenido que para que pueda hablarse de ella deben dos condiciones: - Que el Estado se arrogue prerrogativas en frente de sus socios particulares, introduciendo normas de derecho público y - Que la regulación de la sociedad tienda a ser igual a las de las empresas públicas. Pero existen ocasiones en que el Estado no busca desplegar una actividad intervencionista en la sociedad, sino que simplemente suscribe acciones como cualquier particular, y sus fines se limitan a incentivar esa actividad específica; sostiene la doctrina que en semejantes casos no se configura en estricto sentido una sociedad de economía mixta. En nuestro derecho, fue la reforma administrativa de 1968, la que se ocupó de regular íntegramente la materia, a través del Decreto 1050 de ese año, dejando realmente poco espacio a la interpretación por vía doctrinario, y ya que definió cuales son las sociedades de economía mixta, cuando dijo que son las constituidas "bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado creados por la Ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial, conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la Ley " (subrayo fuera de texto), y además señalo expresamente cual es el régimen jurídico a que deben sujetarse, no solo en el citado Decreto, sino que lo reafirmó posteriormente el legislador, el expedir el Código de Comercio, cuando estableció que "las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la

jurisdicción ordinaria , salvo disposición legal en contrario". Luego entonces las sociedades de economía mixta en el derecho Colombiano son aquellas que presentan como características: - Creación autorización legal. - Creación de sociedades comerciales. - Cumplimiento de actividades industriales o comerciales. - Capital integrado por aportes del Estado y de los particulares. - Sujeción a controles administrativos. Procultura S.A. reúne todas estas características y su objeto social "la producción de todo tipo de bienes culturales, su comercialización y distribución" no involucra una intervención del Estado, sino un incentivo a este renglón de la industria y el comercio. Teniendo en cuenta todo lo anterior, y el hecho que actualmente el ochenta por ciento (80 %) del capital suscrito y pagado pertenece a entidades descentralizadas, respetuosamente consultamos a los Honorables Magistrados. La Empresa Colombiana de Producción y Distribución de Bienes Culturales Sociedad Anónima Procultura S.A. se encuentra sometida, en sus actos y operaciones, al régimen jurídico del derecho público o al derecho privado?. " LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE Tanto la promoción y organización de una sociedad con aportes de capitales públicos y privados, atribuida al Instituto Colombiano de Cultura por el Decreto No. 1652 de 1.979, con miras a la "producción de todo tipo de bienes culturales, su comercialización y distribución", como la autorización “a ciertas entidades del Estado para que realizaran "aportes en la conformación de Procultura Limitada y subsiguiente de Procultura S.A. " contuvieron entre ambas los elementos de

creación y transformación de la sociedad de economía mixta, que el régimen de esta entidad demanda. Porque tanto la creación de una entidad como la participación de otras en ella, implican la competencia original del respectivo órgano para crearla y la autorización del mismo a cada entidad participante, competencia, a su vez, de origen público y cuyo ejercicio corresponde al mismo carácter. Facultad, pues, de derecho público y ejercicio de la misma, por parte de entes públicos, concurren en la creación e integración de la sociedad mixta, con la capacidad y voluntad libre del particular o ente privado. Esta relación de derecho público inicial, regulada por los Decretos 1050 y 3130 de 1.968 y 130 de 1976, constituye además, una facultad de por sí excepcional en su ejercicio por parte de una entidad pública, dada su incidencia en la relación de derecho privado o procedimiento convencional que en últimas, rige, los actos y hechos de la sociedad mixta. Ciertas condiciones uniformes que enmarcan la concurrencia del Estado la creación de la sociedad de economía mixta persisten en la vida social de misma y se traduce en mecanismos de verificación de la gestión confiada a entidad, frente a la política gubernamental que inspiró su creación. Se mantiene así la articulación de su actividad a la organización y mejoramiento general del Estado mediante sistema que garantiza el ejercicio de su autonomía financiera dentro del contexto de una política para determinado sector administrativo y dentro de un ámbito de inversión de recursos, cuya destinación o aporte no cambia su naturaleza y origen públicos. Precisamente a la protección de los intereses del Estado se orienta la tutela que ejercen sobre las entidades de segundo grado o indirectas las entidades de

primer grado que han participado en su creación y a ella están sujetas y directamente a la de la administración central, sociedades como Procultura S.A. " en los términos de las leyes y estatutos que la rijan” (artículo 1o., parágrafo del Decreto No. 1050 de 1.968). Los instrumentos de la tutela son los señalados por la ley y el correspondiente contrato social. Sin perjuicio, pues, del carácter de entes convencionales que ostentan, por definición, las sociedades de economía mixta, en su organización, autonomía y tutela está presente la regulación de derechos público, cuya referencia legislativa integran los Decretos 1050 y 3130 de 1.968 y 130 de 1.976. Conforme a dicha regulación, si la sociedad es de segundo grado, la designación del Gerente y composición y presidencia de la Junta Directiva se determinan en el respectivo contrato. Y cuando el aporte estatal excede del 50% del capital social, las entidades de derecho público que sean accionistas no están sujetas a la restricción del voto y sus representantes pueden asumir la representación de las acciones de otros entes públicos. Determina, además, tal porcentaje del aporte, que los empleados de la sociedad puedan acumular el tiempo de servicio con el prestado en otras entidades estatales. Y como el Estado fija las condiciones de participación de los entes públicos en la sociedad mixta, en razón de la incidencia de la actividad de ésta dentro de la política específicamente adoptada para determinado sector, puede afirmarse que la evaluación de los aportes que concurren a formar el capital social es determinada por el propio Estado, como propietario y escapa a la libre

estipulación de las entidades participantes. De ser superior al 50% del capital social el monto del aporte deriva también la procedencia de control fiscal permanente por medio de una oficina delegada de la Contraloría o por funcionarios designados directamente por la misma, (artículo 21 de la ley 20 de 1.975). Transformación, fusión o disolución corresponden a la propia ley, previa iniciativa del órgano ejecutivo. Tales condicionamientos se insertan dentro del ámbito y finalidades de interés social, propios del Estado, que presuponen la creación de la sociedad mixta y a los que se vincula inclusive, la disponibilidad de sus utilidades sociales. La participación de entidades descentralizadas en la creación de otro organismo está condicionada, igualmente, por una analogía funcional, de tal forma que actividades de unas y otro respondan a la necesaria coordinación del sector administrativo que integran la actividad del nuevo ente. No se concibe sino en un plano o situación de coordinación mutua y subordinación común la relación jurídica entre dos o más sujetos de derecho público, cuya voluntad y que hacer se identifican y aglutinan en torno a una política de determinado sector, (artículo 5 D. 130 / 76). La necesidad de integrar la actividad de la sociedad de economía mixta con la de otras entidades públicas, da lugar, por otra parte, a expropiación de acciones privadas, cuando la Nación tenga, separada o conjuntamente con otras entidades públicas, el cincuenta por ciento (50 %) o más de las acciones o cuotas sociales (artículo 15, aparte e) Decreto 130 de 1.976). En fin, el requisito de decreto ejecutivo para autorizar la enajenación de acciones

de entidades públicas socias a otras entidades públicas, se inserta en un régimen de naturaleza y aplicación específica, originando en relación jurídica de la administración y la sociedad de economía mixta ( artículo 18 del Decreto 130 de 1.976), no siempre discriminatorio en virtud del porcentaje del aporte oficial. Por otra parte, las referencias genéricas del Decreto 130 se concretan en el artículo 1o. a requerir aporte de la Nación o de una de sus entidades descentralizadas y en el artículo 2o., a someter específicamente las sociedades con aporte público inferior al 90% del capital social, a las reglas del derecho privado, "salvo las excepciones que consagran la ley ". El régimen de participación en el evento de constitución de sociedad entre particulares y entidades públicos, con aporte de estas inferior al 90% del capital social, lo regula el artículo 5o. de del Decreto, a cuyos tenor y remisión expresos "en los estatutos de las sociedades a que se refieren los artículos anteriores, deberá precisarse su pertenencia a los órdenes nacional, departamental o municipal según la naturaleza y ámbito de los servicios y actividades que se les encomienden, la proporción de las participaciones y la intención de los creadores (subraya la Sala). Y los Estatutos de una sociedad no son sino trasunto fiel o particular desarrollo de la norma legal orgánica sobre la cual ninguna disposición original de estos podría prevalecer. En toda clase de sociedad, por lo tanto, la proporción singular de participación determina el porcentaje global del