CE-SC-RAD1990-N324

PROTECCION A LA INDUSTRIA NACIONAL - Contrato de empréstito con garantía de la Nación / PROTECCION AL TRABAJO NACIONAL - Contrato de empréstito con garantía de la Nación / CONTRATO DE EMPRESTITOProtección a la industria y trabajo nacionales / INCOMEX - Facultades / ENTIDAD DESCENTRALIZADA MUNICIPAL - Régimen contractual Cuando se trata de contratos de empréstito con garantía de la Nación, y no se hayan cumplido las disposiciones relativas de la protección a la industria y al trabajo nacionales, el INCOMEX tiene facultad para no aprobar las licencias de importación. Pero si se trata de contrato cuya financiación no obtuvo la garantía de la Nación, el INCOMEX carece de competencia para interferir su ejecución negando las solicitudes de importación de bienes cuya adquisición sea el objeto de los contratos. Una vez iniciada la licitación pública bajo un determinado procedimiento, la administración no puede cambiar su trámite para darle aplicación o cabida a otras normas, sin reponer lo hasta allí actuado, para continuar con otro procedimiento diferente. La aplicación forzosa de determinado régimen, al proceso de contratación de una entidad descentralizada del orden municipal se impone al iniciarse dicho proceso, porque está prescrito adelantarlo según sus normas. Luego por no haber obtenido la entidad descentralizada la garantía de la Nación, no se altera el carácter de obligatoriedad que determinó la aplicación de dicho régimen o la reglamentación de la actuación según sus prescripciones.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal en 1990.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO Bogotá, D.E., catorce (14) de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 324

Actor: MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO Referencia: Consulta del Ministro de Desarrollo Económico sobre: "Campo de aplicación que sobre protección a la Industria Nacional establece los decretos 2248 / 72 y 222 de 1983.

En oficio No. 690, el señor Ministro de Desarrollo Económico envió a la Sala la siguiente consulta: "... Para una mayor precisión en los asuntos materia de la consulta, tengo a bien hacer una breve reseña de las normas que estimo pertinentes. Las empresas Públicas de Medellín, es un establecimiento público del orden Municipal, que en el año de 1988 procedió abrir dos (2) Licitaciones Públicas Internacionales bajo el régimen previsto en el Decreto 2248 de 1972, aplicable a los municipios y sus entidades descentralizadas. Dentro del objeto de las Licitaciones se contempla la financiación para el suministro de los equipos destinados al proyecto hidroeléctrico del Río Claro, por lo tanto, se solicitó por parte de las Empresas Públicas, la respectiva autorización al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la celebración de los contratos de empréstito externo, autorización concedida mediante Resolución Ejecutiva No. 18 de 1989, en la cual se ordena a las Empresas la sujeción a las normas que sobre protección a la Industria Nacional establece el Estatuto de Contratación

Administrativa, Decreto ley 222 de 1983 en su Título X. Como consecuencia de ello, el Instituto Colombiano de Comercio ExteriorINCOMEX - , en respuesta a la solicitud formulada por las Empresas, procedió a certificar sobre la existencia de producción nacional y la desagregación tecnológica. Mientras se obtenía dicha certificación, el Señor Gerente suspendió los términos de las Incitaciones con el fin de acogerse a los artículos 227, 270 y 286 del Decreto 222 de 1.983, en cumplimiento con lo ordenado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Sin embargo, las Empresas Públicas deciden continuar con el proceso licitatorio bajo el régimen del Decreto 2248 de 1972 y su propio estatuto contractual. Los contratos así adjudicados fueron sometidos a la correspondiente revisión de legalidad por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, quien se pronunció favorablemente mediante proveído del 23 de Septiembre de 1988, pero en el cual no se hace alusión al cumplimiento de las normas sobre protección Industrial. Es importante anotar que ambos estatutos, Decreto ley 222 de 1.983 y Decreto 2248 de 1972, tienen como finalidad la protección a la industria Nacional, pero contienen diferencias sustanciales en cuanto a procedimiento, términos y márgenes de protección. El Instituto Colombiano de Comercio Exterior, en especial su junta de Importaciones y en razón de la aprobación de las correspondientes licencias de importación de los equipos objeto de las Licitaciones, elevó consulta a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, sobre todas las situaciones presentadas con las licitaciones públicas internacionales a las que he venido

haciendo referencia, conceptuando que las mismas se encontraban conforme a derecho, ya que las Empresas Públicas de Medellín cumplieron con las exigencias del Decreto 2248 de 1972, Estatuto que rige para esta clase de Entidades. Uno de los proponentes no favorecidos, demandó ambas licitaciones ante la Justicia contencioso Administrativa en Acción de Nulidad con suspensión provisional en prevención, siendo negada la suspensión provisional por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia mediante autos del 24 de abril y 10 de julio de 1.987. Igualmente el Tribunal, en providencia de 22 de abril de 1978 inadmite la demanda. Estos Autos fueron confirmados por el Honorable Consejo de Estado. Por todo lo anteriormente expuesto se consulta: 1o. No obstante existir un fallo favorable de revisión de legalidad sobre un contrato administrativo, puede el INCOMEX negar las solicitudes de importación referidos al mismo cuando a su juicio no se dio cumplimiento en el proceso licitatorio a las normas de protección a la Industria y al trabajo Nacionales?. 2o. Puede una entidad del orden municipal, que ha iniciado su trámite licitatorio por las normas del Decreto 2248 de 1972 suspender este, sin modificar los pliegos, continuar dicho trámite con las normas del Decreto ley 222 de 1983 (Título X ) y sin rehacer la actuación bajo el imperio del último decreto citado ?. 3o. Puede una entidad oficial del orden municipal alegar, una vez finalizado el proceso de contratación, que la norma por la cual se rigió la misma (D. L. 222 / 83) no le obligaba por cuanto al finalizar este no obtuvo aval de la Nación y por

consiguiente la norma aplicable es ahora el Decreto 2248 de 1972 ?. " CONSIDERACIONES Los Códigos de Régimen Departamental y Municipal, mediante sus artículos 227 y 286 disponen que los contratos de crédito externo que proyecten celebrar los Departamentos, los Municipios y las entidades descentralizadas de unos y otros se regirán por el Decreto 1050 de 1955 y las disposiciones que lo adicionen y reformen. El artículo 7o. de dicho Decreto: "Por el cual se organiza el Crédito público de los Departamentos, Municipios y organismos autónomos descentralizados", dice: "considérense como operaciones de crédito externo las compras de equipos y materiales que los Departamentos, Municipios y organismos autónomos descentralizados proyecten hacer en el extranjero, con plazo mayor de un año y por valor que exceda de doscientos cincuenta mil dólares, o su equivalente en moneda nacional. Por lo tanto la tramitación de tales compras estará sujeta a las formalidades y requisitos establecidos en el presente decreto para los empréstitos externos." El artículo 37 de la ley 7a. de 1981 elevó la cuantía establecida en el artículo 70. del Decreto - Ley (sic) 1050 de 1955 a dos millones de dólares (US $ 2'000.000.oo) y el artículo 38 derogó las disposiciones del Decreto Legislativo (sic) 1050 de 1955 sobre crédito interno sin garantía de la Nación y las demás normas contrarias a dicha ley. Por tanto, subsisten las normas del Decreto 1050 sobre contratos de crédito

externo y las adiciones o reformen dicho decreto. El Decreto 222 de 1.983, artículo 227, inciso 3o., adicionó reformó el Decreto 1050 de 1.955, en cuanto que la Nación puede garantizar el financiamiento de los Departamentos y Municipios y de sus entidades descentralizadas, cuando aquéllos y estas se ajusten a las prescripciones del Decreto Ley 222 de 1.983 sobre empréstito y protección a la industria y al trabajo nacionales. Sobre esta base resulta indudable que el Decreto 2248 de 1.972, no es aplicable a los referidos contratos, cuando ya no es el cumplimiento de sus disposiciones, sino de las del 222, el que autoriza garantizar dicho financiamiento. De ahí que la Resolución Ejecutiva No. 18 de 1.989, por la cual se autorizó la celebración de los contratos de empréstito externo a las Empresas Públicas de Medellín, les ordenara sujetarse a las normas del Decreto ley 222 de 1983 sobre protección a la industria y al trabajo nacionales y de ahí la inconsecuencia de dicha entidad, al reanudar a su arbitrio, el proceso de licitación bajo el régimen del Decreto 2248 de 1972 respecto de los contratos para el suministro de equipos destinados al proyecto hidroeléctrico del Río Claro. Sobre la revisión de la legalidad por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, a que fueron sometidos los contratos celebrados, el Código Contencioso Administrativo, artículo 263, excluye de aquella los contratos de empréstito externo e interno que celebren los Municipios y sus entidades

descentralizadas; sin embargo, el artículo 59 de la Ley 55 de 1.985, norma posterior al estatuto contractual de la administración, prescribió: "En desarrollo de lo previsto en el inciso 1o. del artículo 239 del Decreto Extraordinario 222 de 1983, el Gobierno podrá someter a la revisión de legalidad por el Consejo de Estado los contratos de empréstito externo de la Nación, de las entidades territoriales y descentralizadas. La revisión comprenderá la autorización legal en virtud de la cual el contrato se celebre; la competencia de los funcionarios y la capacidad de las demás partes que en él intervienen; el régimen legal de las estipulaciones acordadas; las prescripciones de orden fiscal y, en general, todo lo relativo a su celebración". "El dictamen del Consejo de Estado que declare válidamente celebrado el contrato, no será susceptible de controversia jurisdiccional". Y el artículo 28 de la Ley 7a. de 1986 extendió la facultad del artículo antes transcrito a los contratos que la Nación garantice y a las garantías respectivas. Ahora bien, si la naturaleza de los aludidos contratos, vino a la postre a ser la de compra de equipos en el extranjero, sin garantía de la Nación, a posteriori puede entenderse válida su revisión por parte del Tribunal conforme a los artículos 256 y 258 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con el artículo 264 del mismo. Pero entonces no pueden ser objeto de evaluación del INCOMEX el cumplimiento de las normas sobre protección a la industria y trabajos nacionales del decreto 222 de 1.983, artículo 286, porque a su observancia no están sujetos

los contratos cuya financiación no obtuvo garantía de la Nación. Y al abstenerse de aprobar las correspondientes licencias de importación, impedirá el INCOMEX, a su solo arbitrio, la ejecución de contratos perfeccionados y declarados ajustados a la ley por Tribunal competente. Precisados tales antecedentes, con los elementos de juicio que la consulta aprobó, procede absolver las cuestiones propuestas a la Sala por el anterior titular del Ministerio de Desarrollo Económico, así: 1o. - Cuando se trate de contratos de empréstito con garantía de la Nación, de conformidad con el artículo 227 del Decreto - Ley 222 de 1983, y no se hayan cumplido las disposiciones relativas de la protección a la industria y al trabajo nacionales, el INCOMEX tiene facultad conferida por el artículo 286 del Decreto 222 para no aprobar las licencias de importación. Pero si se trata de contrato cuya financiación no obtuvo la garantía de la Nación, el INCOMEX carece de competencia para interferir su ejecución negando las solicitudes de importación de bienes cuya adquisición sea el objeto de los contratos. 2o. Una vez iniciada la licitación pública bajo un determinado procedimiento, la administración no puede cambiar su trámite para darle aplicación o cabida a otras normas, sin reponer lo hasta allí actuado, para continuar con otro procedimiento diferente. 3o. - La aplicación forzosa de determinado régimen, Decreto - Ley 222 de 1.983, al proceso de contratación de una entidad descentralizada del orden municipal se impone al iniciarse dicho proceso, porque está prescrito adelantarlo según sus normas. Luego por no haber obtenido la entidad descentralizada la garantía de la

Nación, no se altera el carácter de obligatoriedad que determinó la aplicación de dicho régimen (Decreto - Ley 222 / 83) o la reposición de la actuación según sus prescripciones. Por consiguiente, las Empresas Públicas de Medellín no pueden alegar la aplicación de un régimen diferente. En los anteriores términos se absuelve la consulta de la referencia. JAIME PAREDES TAMAYO Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

JAVIER HENAO HIDRON

HUMBERTO MORA OSEJO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria