CE-SC-RAD1990-N349

JORNADA NOCTURNA - Recargo nocturno como factor salarial para liquidar prestaciones sociales / ASIGNACION BASICA - Recargo nocturno hace parte de asignación básica / FACTOR SALARIAL - En jornadas mixtas el recargo nocturno constituye factor de salario / JORNADA MIXTA - El recargo nocturno constituye asignación básica en jornada mixta El recargo del treinta y cinco por ciento, prescrito por el artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978 para "las jornadas mixtas", constituye un elemento de "la asignación básica". Por consiguiente, ésta se determina por la remuneración correspondiente a cada empleo aumentada con el "recargo del treinta y cinco por ciento". Además este recargo debe tenerse en cuenta, de conformidad con la ley, para reconocer y liquidar las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, como también las vacaciones de los empleados de la Universidad del Cauca que tienen jornadas mixtas porque es parte integrante de la asignación básica.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación en 1990.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO Santa fe de Bogotá, quince (15) de marzo de mil novecientos noventa (1990).

Radicación número: 349

Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Educación Nacional hace a la Sala en los siguientes términos textuales: "Con el debido respeto, y en ejercicio del derecho que a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, le otorga el artículo 98 numeral 2º. del Código

Contencioso Administrativo, elevo a ustedes, consulta administrativa, de carácter general, previas las siguientes consideraciones:

1. ANTECEDENTES: "Desde hace varios años, el personal docente de la Universidad del Cauca, que labora en jornada mixta, viene solicitando que las prestaciones sociales en su totalidad, sean liquidadas teniendo en cuenta el valor del recargo nocturno. "La Universidad del Cauca, establecimiento Público del orden Nacional, aplica las normas que la rigen en materia prestacional, especialmente los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 y 1045 de 1978, y solo tiene en cuenta el recargo nocturno para liquidación de cesantías y pensiones, más no para liquidar primas de servicios, navidad, vacaciones y prima vacacional.

2. FUNDAMENTO DE LA PETICION DE LOS DOCENTES: "En estricto sentido legal el expresado 35%, no puede catalogarse como factor de salario o prestación social, sino como salario básico ordinario". "En el ámbito doctrinario y jurisprudencias, existen estas tesis que corresponde al substrato de nuestro argumento. “El salario desde el aspecto político - social es la retribución del trabajador, desde el punto de vista jurídico es la retribución del trabajo" (Salarios, p. 29 de PEREZ BOTIJA)". "El salario no es una prestación social. Es la remuneración del servicio que presta el trabajador al patrono; es la contraprestación correspondiente a la prestación del trabajo. Las prestaciones sociales emanan también del trabajo, pero no tienen como finalidad retribuirlo directamente, tal como el auxilio de enfermedad, la

cesantía, las vacaciones remuneradas, son cosa diversa que la ley ha creado con el propósito de otorgar un beneficio al trabajador, en su afán de atender la debida protección que al Estado le atañe en rigor, debe entenderse como salario solamente aquella porción que el trabajador recibe como remuneración inmediata de su servicio. Los beneficios colaterales o subsiguientes no tienen el mismo carácter, no importa que para ciertos efectos algunos de ellos deban ser considerados como tales" (G. del T., T. IV, p. 450)". "Más, si todavía pudiera subsistir incertidumbre en la interpretación de los textos legales atenientes al derecho ¡mostrado, observarnos que concurre una circunstancia especialísima que impone su reconocimiento. En efecto, casi la totalidad del profesorado vinculado a la Universidad ya venía disfrutando de este beneficio al entrar en vigencia los Decretos Extraordinarios 1042 y 1045 de 1978, acontecer que genera la procedencia de lo solicitado, a la luz de la institución de los derechos adquiridos que ratifica, con deslumbrante claridad, el inciso 30 del Decreto 1045 antes citado".

3. ARGUMIENTOS JURIDICOS DE LA UNIVERSIDAD "La universidad distingue entre salario y asignación básica mensual, teniendo como fundamento jurídico lo prescrito por el artículo 127 del C. S. T. que reza: "Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que percibe el trabajador en dinero o especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas,

sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas, comisiones o participaciones de utilidades", y el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 que dice: "De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente. recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los arts. 49 y 97 de este decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión". "Al tenor de estas normas, el 35% de recargo nocturno que perciben los docentes de la Universidad, que laboran jornada mixta constituye parte del salario pero no forma parte de la asignación básica mensual, pues esta es la que corresponde al cargo desempeñado por el empleado, conforme a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1042 de 1978. “Con base en esta premisa y en las normas que fijan los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar prestaciones sociales, la Universidad del Cauca viene liquidando las vacaciones, prima de servicios, navidad y vocacional prescindiendo del mencionado 35 % del recargo nocturno, así:

"Vacaciones y Prima Vacacional: se liquidan teniendo en cuenta: a) La asignación básica mensual señalada para cada cargo. b) Los incrementos por antigüedad. c) Los gastos de representación. d) La prima técnica. e) Los auxilios de alimentación y transporte. f) La prima de servicios. g) La bonificación por servicios prestados (arts. 17, Decreto 1045 de 1978). "Prima de navidad: En su liquidación se incluye: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo. b) Los incrementos por antigüedad. c) Los gastos de representación. d) La prima técnica. e) Los auxilios por alimentación y transporte. f) La prima de servicios y la de vacaciones. g) La bonificación por servicios prestados (art. 33, Decreto 1045 de 1978). "Prima de Servicios: Se liquida teniendo en cuenta: a) El sueldo básico fijado por la ley para el cargo. b) Los incrementos salariales por antigüedad. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y transporte. e) La bonificación por servicios prestados (art. 59, Decreto 1042 de 1978). "La Universidad del Cauca solo tiene en cuenta el recargo nocturno como factor salarial para liquidar cesantías y pensiones, en aplicación de la normas que regulan esta materia. CONSULTA "Debido a los controvertidos conceptos que existen desde hace varios años respecto de si debe o no incluirse el 35 % del recargo nocturno en la liquidación de todas las prestaciones sociales, la Institución Universitaria desea que esa Honorable Corporación sea quien dilucide las inquietudes que a continuación

presentamos:

1. Es el recargo nocturno factor de salario?

2. Constituye el recargo nocturno "salario básico"?.

3. El valor del 35 % del recargo nocturno deberá tenerse en cuenta para la liquidación de las primas de servicio, navidad y vacacional, al igual que para la liquidación de vacaciones?".

LA SALA CONSIDERA:

1. Según el contexto de la consulta, al personal docente de la Universidad del Cauca que labora en jornada mixta la misma entidad le reconoce, como “recargo nocturno", una suma equivalente al 35 % de la remuneración. La mencionada universidad, que como establecimiento público nacional se rige, en cuanto a remuneración y prestaciones sociales del personal que está vinculado a su servicio, por los Decretos Leyes 3135 de 1968., 1042 y 1045 de 1978, sólo tiene en cuenta el "recargo nocturno" en la liquidación de cesantías y pensiones, pero no para determinar las demás prestaciones sociales, particularmente las primas de servicios, de navidad y de vacaciones. La Universidad del Cauca estima que el "recargo nocturno", es salario, pero no parte integrante de la "asignación básica mensual" que, según el Decreto Ley 1045 de 1978, sirve de fundamento para reconocer y liquidar las indicadas prestaciones.

2. El artículo 13 del Decreto Ley 1042 de 1978 dispone que "la asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridas para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel". El inciso 20

Ibídem agrega que "se entiende por denominación la identidad del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo" y por grado "el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones", en cada nivel. De manera que cada empleo corresponde a un conjunto de deberes y responsabilidades bajo una determinada denominación y el grado señala la asignación mensual correspondiente a ese empleo v equivale a la denominada por la ley "asignación básica".

3. El artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 prescribe que "además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios". La disposición agrega que son "factores de salario" los incrementos por antigüedad; los gastos de representación; la prima técnica; el auxilio del transporte; el auxilio de alimentación; la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.

De manera que, además de la "asignación básica", que es la remuneración que corresponde a cada empleo, la ley determina otros factores que la incrementan, con los requisitos y en la forma que ella prescribe (arts. 43 a 73 del Decreto Ley 1042 de 1978).

4. La ley también regula la jornada de trabajo. El artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 dispone que "la asignación mensual" (la sala subraya) fijada en las

escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales" y agrega que si los empleos tienen por objeto el cumplimiento de actividades discontinuas o de vigilancia se podrá establecer una jornada de trabajo de doce horas diarias, "sin que en la semana excedan un límite de 66 horas". Pero, según el artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978, relativo a las jornadas mixtas, "sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyen horas diurnas y horas nocturnas (la Sala subraya), la parte de tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento (35%), pero podrá compensarse con períodos de descanso". La misma disposición agrega, en el inciso 2º, que los incrementos de salarios, dispuestos por los artículos 49 y 97 del mismo decreto. "Se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo". Por consiguiente, los empleos con 'jornadas mixtas", caracterizados porque sus funciones se ejercen "ordinaria o permanentemente" en horarios diurnos y nocturnos, la "asignación básica" se incremento con el 35 % de la remuneración correspondiente a las horas nocturnas: como la ley exige, como requisito indispensable para que haya jornada mixta, que las actividades propias del empleo necesariamente se cumplan en horarios diurno y nocturno, ella se remunera con una asignación básica de carácter especial: la correspondiente al

empleo aumentada con el recargo del 35 % prescritos por la ley. Sólo se exceptúan los casos en los cuales, en lugar del recargo del 35 %, se opte por una compensación "con períodos de descanso" (art. 35 del Decreto Ley 1042 de 1978).

5. Determinada en la forma indicada "la asignación básica" mensual de los empleados de jornada mixta, como son los profesores, mencionados en la consulta, de la Universidad del Cauca, a ella se le deben agregar, si fueron pertinentes, los otros "factores de salario", prescritos por el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, teniendo en cuenta que, según la misma disposición, además "del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios".

Entre los "factores de salario", determinados por el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, se cuentan las primas técnica y de servicio que deben reconocerse y pagarse conforme a lo dispuesto por los artículos 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 60 ibídem. La "asignación básica" de los empleados de "jornadas mixtas", para estos efectos y para los demás contemplados por la ley - si no hubo compensación "con períodos de descanso - , es la correspondiente a cada cargo aumentada del "recargo del treinta y cinco por ciento (35 %) prescrito por el artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978.

7. Los Decretos Leyes 3135 de 1968 y 1045 de 1978 regulan las prestaciones sociales de los empleados administrativos nacionales que no se rigen por estatutos especiales. Entre ellas se cuentan, según el artículo 5º del Decreto Ley 1045 de 1978, las vacaciones, las primas de vacaciones y de navidad, la cesantía. y las pensiones de jubilación, de retiro por vejez y de invalidez.

Los artículos 17, 33 y 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 determinan los factores necesarios para reconocer y liquidar las mencionadas prestaciones sociales, entre los cuales se cuenta "la asignación básica mensual": la de los empleados de "Jornadas mixtas" - si no hubo compensación "con períodos de descanso" es la correspondiente a cada cargo aumentada del "recargo" del treinta y cinco por ciento (35 %), dispuesto por el artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978. Con fundamento en lo expuesto la Sala procede a responder las preguntas del señor Ministro de Educación Nacional:

1. El recargo del treinta y cinco por ciento, prescrito por el artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978 para "las jornadas mixtas", constituye un elemento de "la asignación básica". Por consiguiente, ésta se determina por la remuneración correspondiente a cada empleo aumentada con el "recargo del treinta y cinco por ciento".

2. El recargo del treinta y cinco por ciento, prescrito por el artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978, debe tenerse en cuenta, de conformidad con la ley, para

reconocer y liquidar las primas de servicio, de navidad y de vacaciones, como también las vacaciones de los empleados de la Universidad del Cauca que tienen "jornadas mixtas", porque es parte integrante de "la asignación básica". Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Educación Nacional y Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. JAIME PAREDES TAMAYO Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

JAVIER HENAO HIDRON Ausente con excusa

HUMBERTO MORA OSEJO

ELIZABETH CASTRO R

Secretaria