CE-SC-RAD1990-N363

EXPLOTACION DE CARBON - Participación en el impuesto a la producción de carbón / REGALIAS - Concepto / PARTICIPACIONES - Concepto / IMPUESTO - Concepto / CODIGO DE MINAS - Distribución de recaudos por regalías y por impuestos La distribución de los recaudos para cada una de las situaciones enunciadas, será la siguiente: a. En proyectos de gran minería, las regalías obtenidas se destinan por partes iguales para la Nación y la empresa industrial o comercial del Estado, según el inciso tercero del artículo 217 del Código de Minas. Y el CONPES es el encargado de establecer cómo se distribuye la parte que le corresponde a la Nación, pero de acuerdo al criterio señalado por el artículo 232 que garantiza los derechos adquiridos por las entidades territoriales. La distribución del recaudo por el impuesto a la producción de carbón, se hará aplicando los factores establecidos en el artículo 229, ibídem. b. El mayor recaudo por regalías obtenidas en proyectos de gran minería se distribuirá por partes iguales entre la Nación y la empresa industrial o comercial del Estado, de conformidad con el mencionado inciso tercero del artículo 217. De igual manera se procederá en el caso de recaudo único por regalías. El menor recaudo por concepto del impuesto a la explotación de carbón, se distribuirá aplicando los factores a que se refiere el artículo 229. c. En el evento de no presentarse recaudo por concepto de impuesto porque las personas que explotan carbón fueron exoneradas, sobre la base de que los pagos por regalías y otras contraprestaciones económicas resultaron mayores que la suma liquidada por concepto de impuesto (artículo 230, inciso

tercero, del Código de Minas), no habrá lugar a hacer distribuciones entre las entidades territoriales y las demás entidades beneficiarias del impuesto al carbón. Esto por cuanto los factores previstos en el artículo 229 mal pueden ser aplicados a otro recaudo distinto al proveniente del impuesto a la producción del carbón. Se concluye, entonces, que no existe relación entre la distribución de los recaudos por regalías y la del recaudo por impuesto, en tratándose de la explotación del carbón. Por expresa disposición legal, cada uno de los recaudos tiene destino y finalidad diferente, lo que impide que puedan fusionarse o confundirse. Luego las respuestas a las preguntas condicionales: "si las sumas correspondientes deben tomarse exclusivamente del 50% que del total de las regalías, cánones o participaciones en los proyectos de gran minería, pertenece a la Nación" y "Si, por el contrario, deben aplicarse los porcentajes correspondientes al total de las regalías captadas necesariamente tendrán que ser negativas en ambos casos, ya que tanto el primer interrogante como el segundo, parten de supuestos en donde las regalías, los impuestos y los factores de distribución de los recaudos, reciben un tratamiento que no se ajusta al espíritu de la ley. En otros términos, regalías e impuestos se distribuyen separadamente, en la forma indicada.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación en 1990.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRON Bogotá, D. E., dos (2) de agosto de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: 363

Actor: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION Referencia: Consulta sobre la participación en el impuesto a la producción de carbón.

El Jefe del Departamento Nacional de Planeación, doctor Luis Bernardo Flórez Enciso, luego de hacer algunas consideraciones pertinentes sobre el tema, formula a la Sala la siguiente consulta: a. Si las sumas correspondientes a los departamentos y municipios y a la región de planificación de la Costa Atlántica, por concepto de regalías, cánones y participaciones, a las cuales tienen derecho en virtud del artículo 232 del Código Minero, en razón de la situación jurídica existente a la vigencia del Código, conforme a la cual debían ser objeto de distribución tanto las sumas correspondientes al impuesto como el monto de los cánones o participaciones cuando fuere superior al valor resultante de aplicar la tarifa, según lo que disponía el artículo 4o. de la ley 61 de 1979, deben tomarse exclusivamente del 50 % que del total de las regalías, cánones o participaciones en los proyectos de gran minería, pertenece a la nación, según lo establecido por el artículo 217 del Código Minero. Es conveniente advertir que una respuesta positiva a este entendimiento tendría como consecuencia la insuficiencia de los recursos de la nación (50 % del total de las regalías), para respetar los derechos que la ley ampara, en un caso como el de las explotaciones del carbón en la Guajira, pues la suma de los siguientes porcentajes correspondientes sería superior (52.4%): - 20% para el municipio donde se adelanta la explotación; - 18% para el departamento de la Guajira, en razón de que existe corporación

autónoma regional; - 8.4% para la región de planificación de la Costa Atlántica (8.4% es equivalente al 15% del 56 % que correspondía al Fondo Nacional del Carbón); y - 6% para la corporación autónoma regional respectiva (Corpoguajira), cuyo derecho está protegido por el artículo 232 del Código Minero. b. Si, por el contrario, con el fin de cumplir estrictamente el artículo 232 del Código Minero en cuanto a los derechos de la nación y de las entidades territoriales y, sobre todo, de respetar los bienes de estas últimas, protegidos especialmente por el Acto Legislativo No. 2 de 1986, (sic) deben aplicarse los porcentajes correspondientes al total de las regalías captadas, antes de hacer la distribución por mitades entre la nación y la empresa respectiva, de que trata el artículo 217 del Código Minero. Al procederse así, en la hipótesis ilustrativa a que se ha hecho alusión, primero se distribuirá el 38% (20% para el municipio y el 18 % para el departamento), luego el 62 % se dividirá entre la nación y la empresa, de tal manera que el 31 % que le correspondería a la nación sería suficiente para hacer la transferencia a la corporación autónoma y regional y aún restaría recursos para otras destinaciones por parte del CONPES, tal y como lo contempla el artículo 217 del Código Minero. LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE 1 - La Ley 61 de 1979, en su artículo 4o., creó el denominado impuesto al carbón, consistente en que "todas las personas que a cualquier título exploten carbón en el territorio nacional" ' deben pagar, a partir del 1o. de enero de 1980,

el 5 % del valor en boca de mina del mineral extraído. Su recaudación se asignó al Fondo Nacional del Carbón, correspondiendo al Ministerio de Minas y Energía determinar para cada semestre el precio básico por tonelada de carbón, para efectos de la liquidación del impuesto en todo el país. La Ley mencionada también determinó que las personas que celebren o hayan celebrado "contratos con entidades oficiales descentralizadas para explorar o explotar carbón", en los cuales se estipulen algunas clases de cánones o participaciones, pagarán el impuesto teniendo en cuenta el mayor valor que resulte de aplicar la tarifa legal prevista y el monto de dichos cánones Y participaciones.

2. El artículo 6o. de la ley 61 de 1979, al establecer la distribución que debía hacerse del producido del impuesto recaudado por la explotación del carbón, determinó que un sesenta por ciento (60 %) será para el Fondo Nacional del Carbón, y el cuarenta por ciento (40%) restante, por mitades, para los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelante la explotación.

La anterior distribución fue modificada por la ley 76 de 1985, artículo 10, con la finalidad de incluir en los porcentajes de participación a las Corporaciones Autónomas Regionales y a la Región de Planificación de la Costa Atlántica. Esta disposición a su vez fue reproducida, sustancialmente, por el Código de Minas (artículo 229). Según ella, los beneficiarios (Fondo Nacional del Carbón, departamentos, municipios, C.A.R. y CORPES de la Costa Atlántica), recibirán en adelante los siguientes porcentajes:

a. Los municipios en cuyo territorio se adelante la explotación del carbón, el 20%. b. Los departamentos en cuyo territorio se adelante la explotación del carbón, el 20%, pero en caso de estar creada o de crearse una corporación autónoma regional la participación del departamento será del 18 %. c. Las corporaciones autónomas regionales, existentes o que se creen, del impuesto derivado de las explotaciones que se realicen en su jurisdicción, el 6%. d. El Fondo Nacional del Carbón, del impuesto derivado de las explotaciones que se realicen en departamentos en donde no existan corporaciones autónomas regionales, el 60%; en aquellos donde se creen, el Fondo recibirá el 56%. e. Para la Región de Planificación de la Costa Atlántica, el Fondo Nacional del Carbón cederá un porcentaje de los recursos que le correspondan derivados del impuesto por la explotación del carbón en el interior de la región, de acuerdo con la escala allí señalada ( el porcentaje es del 15% para los años 1989 - 1991).

3. Con motivo de la expedición del Código de Minas (decreto ley 2655 de 1988), en el capítulo XXIV se recogió lo relativo a las contraprestaciones económicas que el Estado percibe como retribución por el aprovechamiento económico que obtienen personas a quienes se les ha otorgado el derecho a explorar o explotar recursos numérales. En este sentido, el artículo 13 establece que son de cuatro clases las contraprestaciones económicas: - Canon superficiario (es la suma en dinero que deberán pagar los beneficiarios de licencias de exploración tratándose de proyectos de gran minería). - Regalías (son un porcentaje sobre el producto bruto explotado que la Nación

exige como propietaria de los recursos naturales no renovables, bien directamente o a través de las empresas industriales o comerciales del Estado titulares de los aportes donde se encuentran las minas en producción). - Participaciones (son las contraprestaciones diferentes de los cánones y regalías, convenidas en los contratos de exploración y explotación que celebren las empresas industriales o comerciales del Estado dentro de las áreas recibidas por éstas en aporte). - Impuestos específicos ( son aquellos establecidos por normas especiales y para determinados minerales).

4. Respecto de regalías, el Código de Minas prevé que los recaudos por este concepto, provenientes de la explotación en la pequeña y mediana minería se destinarán y distribuirán en un setenta por ciento (70%) para los municipios en cuya jurisdicción se encuentran las correspondientes minas, proporcionalmente al área sometida a licencia o contrato localizada en cada uno. El treinta por ciento (30%) restante se destinará para los Fondos de Fomento Minero, con excepción de los casos de áreas otorgadas en aportes a las empresas industriales o comerciales del Estado, evento en el que se dividirá ese treinta por ciento (30%) en partes iguales entre dichas empresas y los Fondos de Fomento Mineros.

(Artículo 217, ibídem). En cuanto se refiere a los proyectos de gran minería, el mencionado artículo dispone que el destino de los recaudos por concepto de regalías será distribuido por partes iguales entre la Nación y la empresa industrial o comercial del Estado encargada de negociar su valor. El CONPES es el encargado de establecer cómo se distribuye la parte correspondiente a la Nación.

5. Según el artículo 229 del Código de Minas, corresponde a la empresa Carbones de Colombia S.A. (CARBOCOL), liquidar y recaudar el impuesto a la producción del carbón previsto en el artículo inmediatamente siguiente. Este impuesto deberá ser pagado trimestralmente por "las personas que a cualquier título exploten carbón " y es equivalente al cinco por ciento (5 %) del valor del mineral en boca de mina.

El artículo últimamente citado, puntualiza: Las personas que por concepto de explotación de carbón paguen al Estado o a los organismos descentralizados del orden nacional, regalías, cánones o participaciones cuyo producido sea inferior al que resultara de aplicarles el gravamen del cinco por ciento (5 %) de que trata el inciso anterior, pagarán la diferencia como impuesto. En caso de que tal producido fuere superior, estarán exonerados de dicho gravamen.

6. La legislación minera, como puede deducirse de las normas mencionadas en los acápites anteriores, distingue entre los conceptos de impuesto, regalía, canon superficiario y participación, los cuales representan contraprestaciones económicas claramente diferenciadas, lo que permite comprender sin riesgo de incurrir en equívoco, el lenguaje del Código en relación con dichos conceptos.

La Sala Considera, por consiguiente, que cuando el artículo 229 del Código de Minas se refiere a la distribución del recaudo proveniente del impuesto a la producción de carbón (con fundamento en la regulación proveniente del artículo 10 de la ley 76 de 1985), debe entenderse que dicha distribución se aplica únicamente al valor de lo recaudado por el mencionado impuesto y no sobre

regalías, participaciones o cánones, así el pago por estos conceptos sea susceptible de ser descontado del monto del impuesto. Las normas que regulan el impuesto al carbón son específicas y no pueden confundirse con aquellas que disponen un reparto diferente para el recaudo de cada una de esas contraprestaciones. De conformidad con la orientación expresada, el artículo 217 determina la destinación que debe darse a los recaudos por concepto de las regalías que se obtengan en explotaciones mineras de recursos de propiedad nacional que afecten por igual a la pequeña y mediana minería; en estos casos, los municipios en cuya jurisdicción se encuentran las correspondientes minas, recibirán el 70 % del recaudo, en proporción al área bajo la licencia o contrato de concesión explotación localizada en cada uno, y el 30 % restante se destinará para los de Fomento Minero. Y en los proyectos de gran minería, los recaudos concepto de regalías, serán distribuidos por partes iguales entre la Nación correspondientes empresas industriales o comerciales del Estado.

7. Por las razones expuestas, la distribución del recaudo por concepto regalías provenientes de la explotación del carbón, no está sometida a los . es previstos en el artículo 229 del Código de Minas, porque ellos se aplican de manera exclusiva, a la distribución del recaudo impuesto sobre la explotación del carbón. Los recaudos por concepto de que se obtengan en las explotaciones de carbón, deben ser distribuidos conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del mismo

Código. De ahí que la Sala no encuentre dificultad para que se efectúe cada una las

distribuciones (la correspondiente al impuesto y las concernientes a las regalías), toda vez que ellas están sometidas a disposiciones diferentes; además, derechos de las entidades territoriales sobre las contraprestaciones económicas, merecen respeto en los términos del artículo 232 del ordenamiento referencia. Por consiguiente, en el asunto materia de la consulta es posible distinguir tres situaciones: l. Cuando existe recaudo por regalías en proyectos de gran minería y recaudo por impuesto sobre la explotación de carbón.

II. Cuando existe un mayor recaudo por regalías que por impuesto.

III. Cuando existe recaudo solamente por regalías, por haberse presentado el caso de exoneración del impuesto en favor de las personas que explotan carbón, debido a que el producido por regalías, cánones o participaciones resultó superior al impuesto equivalente al 5 % del valor del mineral en boca de mina.

La distribución de los recaudos para cada una de las situaciones enunciadas, será la siguiente: a. En proyectos de gran minería, las regalías obtenidas se destinan por partes iguales para la Nación y la empresa industrial o comercial del Estado, según el inciso tercero del artículo 217 del Código de Minas. Y el CONPES es el encargado de establecer cómo se distribuye la parte que le corresponde a la Nación, pero de acuerdo al criterio señalado por el artículo 232 que garantiza los derechos adquiridos por las entidades territoriales. La distribución del recaudo por el impuesto a la producción de carbón, se hará aplicando los factores establecidos en el artículo 229, ibídem. b. El mayor recaudo por regalías obtenidas en proyectos de gran minería se

distribuirá por partes iguales entre la Nación y la empresa industrial o comercial del Estado, de conformidad con el mencionado inciso tercero del artículo 217. De igual manera se procederá en el caso de recaudo único por regalías. El menor recaudo por concepto del impuesto a la explotación de carbón, se distribuirá aplicando los factores a que se refiere el artículo 229. c. En el evento de no presentarse recaudo por concepto de impuesto porque las personas que explotan carbón fueron exoneradas, sobre la base de que los pagos por regalías y otras contraprestaciones económicas resultaron mayores que la suma liquidada por concepto de impuesto (artículo 230, inciso tercero, del Código de Minas), no habrá lugar a hacer distribuciones entre las entidades territoriales y las demás entidades beneficiarias del impuesto al carbón. Esto por cuanto los factores previstos en el artículo 229 mal pueden ser aplicados a otro recaudo distinto al proveniente del impuesto a la producción del carbón. Se concluye, entonces, que no existe relación entre la distribución de los recaudos por regalías y la del recaudo por impuesto, en tratándose de la explotación del carbón. Por expresa disposición legal, cada uno de los recaudos tiene destino y finalidad diferente, lo que impide que puedan fusionarse o confundirse. Luego las respuestas a las preguntas condicionales: " si las sumas correspondientes... deben tomarse exclusivamente del 50% que del total de las regalías, cánones o participaciones en los proyectos de gran minería, pertenece a la Nación..." y "Si, por el contrario, ... deben aplicarse los porcentajes correspondientes al total de las regalías captadas...... necesariamente tendrán

que ser negativas en ambos casos, ya que tanto el primer interrogante como el segundo, parten de supuestos en donde las regalías, los impuestos y los factores de distribución de los recaudos, reciben un tratamiento que no se ajusta al espíritu de la ley. En otros términos, regalías e impuestos se distribuyen separadamente, en la forma indicada. Transcríbase al señor Jefe del Departamento Nacional de Planeación por intermedio de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. (Código Contencioso Administrativo, artículo 112).

JAIME PAREDES TAMAYO

Presidente JAIME BETANCUR CUARTAS Ausente con excusa

JAVIER HENAO HIDRON

HUMBERTO MORA OSEJO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria