CE-SC-RAD1990-N367

CONTRATO DE CONCESION - Los Gobernadores no están autorizados por la ley para celebrar contratos de concesión con empresas particulares para la producción, introducción o venta de licores / MONOPOLIO DE LICORESProducción, introducción y venta de licores Los Gobernadores no están autorizados por la ley para celebrar contratos de concesión con empresas particulares para la producción, introducción o venta de licores. Todos estos aspectos constituyen un monopolio en favor de los departamentos, como arbitrio rentístico; sólo en el caso de que el monopolio no conviniera, los departamentos podrán gravar la producción o las actividades de introducción y venta de licores, de conformidad con la regulación dispuesta en la ley 14 de 1.983, artículos 61 a 72. En el Código de Régimen Departamental existe una regulación específica de los contratos que se pueden celebrar en desarrollo del monopolio de licores. En relación con la producción, introducción y venta de vinos espumosos, los Gobernadores podrían, previa autorización de la Asamblea Departamental conferida mediante ordenanza, celebrar contratos comerciales con empresas particulares, por cuanto tales aspectos no constituyen monopolio departamental y, por el contrario, para su producción y distribución existe libertad de empresa. El impuesto de consumo debe ser pagado por los productores o introductores de licores y bebidas fermentadas, a los departamentos, y las asambleas departamentales solamente están autorizadas para expedir las normas pertinentes para reglamentar los aspectos administrativos del recaudo del gravamen de consumo y aquellas que sean necesarias para asegurar su pago, impedir su evasión y eliminar el contrabando de tales productos. La posibilidad de

celebrar contratos de intercambio en desarrollo del monopolio de licores, está reservada a los departamentos por el artículo 123 del decreto 1222 de 1.986 y, por ende, no puede ser materia de estipulación contractual por un supuesto concesionario del monopolio. Respecto de las ordenanzas, éstas son obligatorias mientras no sean anuladas o suspendidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (Constitución Política, artículo 192). Pero como la ordenanza a que se refiere la consulta no impone una obligación sino que autoriza al Gobernador para celebrar directamente un contrato, y la facultad de contratar a nombre del departamento la tiene el Gobernador (Constitución, artículo 194, ordinal 4o.), este mandatario puede abstenerse de proceder a su celebración. La terminación unilateral del contrato, prevista en el artículo 19 del decreto ley 222 de 1.983, debe fundamentarse en graves motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecución. Y, además, tales motivos deben conducir a determinar que es de grave inconveniencia para el interés público el cumplimiento del objeto del contrato. Sólo dentro de este marco, la entidad pública puede proceder a dar por terminado el contrato.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 601 de 10 de octubre de 1990.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRON Bogotá, D. E., quince (15) de agosto de mil novecientos noventa (1.990). Radicación número 367

Actor: MINISTERIO DE GOBIERNO

Referencia: Consulta sobre el monopolio de producción, introducción y venta de licores. - El señor Ministro de Gobierno, doctor Horacio Serpa Uribe, consulta a la Sala sobre el alcance del monopolio departamental de licores, para lo cual transcribe una ordenanza que está concebida en los términos siguientes: ARTICULO 1º. - Autorízase al Gobernador del Departamento para contratar directamente con personas naturales o jurídicas, que se obliguen por su cuenta y riesgo : a) Construir en terreno de su propiedad, montar y poner en funcionamiento, una Empresa industrial con destino a la producción, introducción y venta de licores y vinos espumosos; así como a la producción, distribución y venta de alcohol, sus productos y subproductos; b) a revertir tal Empresa al Departamento al término del contrato, sin costo alguno para éste, contrato que si es de Concesión no podrá exceder de veinte años.

PARAGRAFO UNICO. - Un año antes de la terminación del contrato que se celebre la Asamblea, por iniciativa del Gobernador, creará la Empresa Industrial de carácter departamental que ha de asumir el dominio y dirección de la Empresa que a favor del Departamento ha de transferir el contratista a título de reversión. ARTICULO 2o. - En el contrato quedará claramente establecido que el contratista tendrá derecho, por su inversión y manejo de su Empresa, al ingreso que se derive de su explotación económica o a un porcentaje que se fije sobre las utilidades que ella arroje; de acuerdo con estudios técnicos y financieros que adelanten. ARTICULO 3o. - El contrato se celebrará según las normas del Estatuto de Contratación Nacional (Decreto 222 de 1.983) y el Código Fiscal Departamental

(Ordenanza 26 / 86) y la reglamentación que expida el Gobierno sobre el modo de operar la concesión. ARTICULO 4o. - La autorización que se otorga por medio de esta ordenanza tendrá una vigencia de seis (6) meses contados a partir de su publicación, descontando el tiempo que demande el trámite del contrato. ARTICULO 5o. - Esta ordenanza rige desde su publicación. Seguidamente el señor Ministro formula las siguientes preguntas:

1. Puede el Gobernador con base en la ordenanza transcrita, celebrar con una sociedad particular un contrato de concesión para la producción, introducción y venta de licores y vinos espumosos, por un término de 20 años comprometiéndose a construir en terrenos de su propiedad, por su cuenta y riesgo, una empresa industrial con los fines anotados, la cual deberá revertir al departamento sin costo alguno, una vez finalice el contrato?. Debe anotarse que ni el Decreto 222 de 1.983 ni el Código Fiscal Departamental, regulan esta clase de contratos de concesión.

2. Puede el Gobernador con fundamento en la autorización de la Asamblea, contratar directamente sin llenar el requisito de la licitación, exigencia que se contempla en el Código Fiscal Departamental, debido a la cuantía del contrato?.

3. Se puede acordar en el contrato que una vez se inicie la ejecución del mismo el Departamento se compromete a prohibir la introducción, distribución y venta de licores destilados fabricados por otros Departamentos?. Y que si fuere necesario, mientras se inicie la producción de la fábrica el concesionario será el encargado,

previo contrato o convenio de realizar la introducción, distribución y venta de licores producidas por otros departamentos?.

4. Se puede establecer en el contrato que en el caso de que la introducción, distribución y venta de licores producidos por otros departamentos se lleve a cabo por el contratista concesionario, éste se obligará a garantizar y pagar los impuestos legales respectivos, (consumo) impuestos que formarán parte de la renta fiscal que cada mes calendario debe pagar el contratista concesionario del departamento?.

5. En el contrato se puede estipular que el Departamento autoriza la introducción y venta de licores producidos por las industrias licoreras de otros departamentos con los cuales el concesionario celebre los respectivos convenios de introducción o intercambio?.

6. Se puede acordar en el contrato la exoneración de los impuestos departamentales para la legalización del contrato, sin que la ordenanza lo haya autorizado?.

7. Finalmente un contrato celebrado en los términos descritos sería abiertamente inconstitucional e ¡legal y en consecuencia el Gobernador podría aplicar la excepción de inconstitucionalidad para no darte cumplimiento?.

8. Si un contrato como el descrito en los numerales anteriores además, afecta económicamente los intereses del Departamento porque tanto la renta como los incrementos que debe pagar el concesionario a la entidad territorial son irrisorios y altamente lesivos para ésta, podría el Gobernador fundamentado en el artículo 19 del Decreto 222 de 1.983, así como en el Código Fiscal Departamental, el cual contempla este mismo principio, declarar la terminación unilateral del contrato en atención a que su ejecución es de grave inconveniencia para el interés público del

Departamento, puesto que económicamente va a producir una situación crítica para el mismo?.

LA SALA CONSIDERA

1. El artículo 31 de la Constitución Política de Colombia que corresponde al artículo 4o. del Acto Legislativo número 3 de 1.910, consignó respecto de monopolios la siguiente disposición: Ninguna Ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que se hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita.

Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de Ley. Sólo podrán concederse privilegios que se refieran a inventos útiles y a vías de comunicación. En desarrollo de la norma citada, la Ley 88 de 1.910 confirió a las asambleas departamentales la siguiente atribución: Monopolizar en beneficio de su tesoro si lo estiman conveniente y de conformidad con la ley la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, o gravar esas industrias, en la forma que lo determine la ley, si no conviene al monopolio. (Artículo 23 numeral 35). Quedó, pues, definido desde un principio, que el monopolio a través de los departamentos (regulado por las asambleas de conformidad con la ley) se refería a licores destilados y comprendía la producción, introducción y venta de los mismos. Mas se estableció la opción de "gravar esas industrias", si no conviniera el monopolio. Posteriormente, en la revisión constitucional del año de 1.921 (en la parte que corresponde al actual inciso tercero del artículo 39 de la Constitución Política), se

dispuso: La Ley podrá restringir la producción y el consumo de los licores y de las bebidas fermentadas. La mencionada autorización dió origen a la expedición de las Leyes 12 y 88, ambas de 1.923 por medio de las cuales se estableció que la renta de licores sería administrada por los departamentos y que éstos debían producir los licores, bien directamente o mediante "contrato con particulares", posibilidad esta última que en su momento se entendió como una forma de guardar la salubridad, seguridad, y moralidad públicas, pero que más tarde perdió vigencia al reiterarse el principio del monopolio departamental sobre la producción, introducción y venta de licores destilados. Además, y siguiendo el criterio orientador señalado por el constituyente, se dispuso que las asambleas dictarían normas contra el alcoholismo, restringiendo la producción, venta y consumo de licores destilados y bebidas fermentadas. Otras leyes sobre la materia fueron la 34 de 1.925, la 88 de 1.928 y la 47 de 1.930, todas las cuales quedaron expresamente derogadas con la expedición de la ley 14 de 1.983. A este propósito, el Código de Régimen Departamental (Decreto Ley 1222 de 1.986, artículo 132), señala con suficiente claridad: A partir de la vigencia de la ley 14 de 1.983 están derogadas las leyes 88 de 1.923, 34 de 1.925, 88 de 1.928, 47 de 1.930 y los Decretos 2956 de 1.955 y 131 de 1.958 y todas las demás normas contrarias a lo dispuesto en los artículos

anteriores. Y más adelante el mismo Código de Régimen Departamental cubre todo resquicio respecto de leyes anteriores sobre la materia al preceptuar en su artículo 339: Conforme a lo dispuesto en el artículo 35, literal b), de la ley 3a. de 1.986 están derogadas las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la administración departamental no codificadas en este estatuto.

2. La ley 14 de 1.983 sobre fortalecimiento de los fiscos de las entidades territoriales entre sus disposiciones consignó la siguiente relacionada con el monopolio departamental respecto de los licores: La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos corno arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene conforme a lo dispuesto en ésta ley. (Artículo 61).

Además reguló en el capítulo V el impuesto al consumo de licores cuyas disposiciones incorporó el legislador extraordinario al Código de Régimen Departamental (Decreto 1222 de 1.986, artículo 121 al 134). Al presentar la exposición de motivos al proyecto de ley que dió origen a la ley 14 de 1.983, el entonces Ministro de Gobierno, Rodrigo Escobar Navia, explicaba que tras la declaratoria de inexequibilidad por la Corte Suprema de Justicia de la mayor parte de los decretos dictados por el Gobierno Nacional para el fortalecimiento de los fiscos de las entidades territoriales durante la emergencia económica establecida en el año de 1.982, el proyecto buscaba restablecer la

vigencia jurídica de esos instrumentos mediante su conversión en ley. Y con respecto al Capítulo V, denominado en el proyecto "Impuesto al consumo de bebidas alcohólicas" y en la ley 14 intitulado "Impuesto al consumo de licores", señalaba el siguiente criterio orientador: Este capítulo sigue muy de cerca el proyecto de ley que sobre la misma materia ha cursado durante las últimas legislaturas en el Congreso Nacional, entorno del cual existe un virtual consenso, después de varias iniciativas para regular el monopolio departamental sobre la producción, introducción y venta de licores destilados y establecer el impuesto de consumo a las bebidas alcohólicas. Conforme una vieja tradición colombiana, se mantendrá este monopolio de los departamentos como arbitrio rentístico y se prevé que, si no conviene, puedan gravarse esas industrias y actividades sin perjuicio de uniformar el régimen impositivo actual atendiendo solicitudes de los diversos sectores interesados, como la Cámara ha tenido oportunidad de conocerlo en los últimos años. (El subrayado es de la Sala).

Y puntualizaba: El proyecto excluye de este monopolio departamental los vinos, vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales, sin perjuicio del impuesto de consumo que regula. (1).

Por otra parte, el artículo 61 de la ley 14 de 1.983, transcrito en este acápite, retoma en su esencia lo dispuesto por el artículo 23 de la ley 88 de 1.910, transcrito en el acápite anterior, en cuanto al monopolio de los departamentos como arbitrio rentístico sobre la producción, introducción y venta de licores destilados; y coinciden también en advertir que, si el monopolio no conviene, las

Asambleas Departamentales podrán gravar aquella industria (la producción de licores destilados) y estas actividades (la introducción y venta de los mismos), con sujeción a la ley. Consecuencialmente, las Asambleas Departamentales están autorizadas por el legislador para regular en su departamento la producción de licores destilados y, si es el caso, para establecer gravámenes respecto de las industrias que los produzcan (las cuales pueden ser otros departamentos, en tratándose de licores de producción nacional, o industrias licoreras extranjeras), así como para gravar las actividades de introducción o venta de tales licores en el territorio de su jurisdicción. De ahí la regulación legal del impuesto de consumo (sobre licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares) que será pagado a los departamentos por los productores e introductores y que se determina sobre el precio promedio nacional al detal de la botella de 750 mililitros de aguardiente anisado nacional o proporcionalmente a su volumen, según las siguientes tarifas:

1. El 35% para licores nacionales y extranjeros.

2. El 10% para vinos, vinos espumosos o espumantes y aperitivos y similares extranjeros.

3. El 5% para vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares nacionales.

El mencionado impuesto de consumo es un tributo del orden nacional, cedido a los departamentos por la ley 88 de 1.928 y que reitera la ley 14 de 1.983, disposición esta última que lo cede a favor de los departamentos, intendencias y

comisarías. Para la imposición del gravamen al consumo y para determinar la extensión del monopolio, la ley diferencia entre licores destilados (aguardiente anisado, whisky, brandy, coñac, ginebra, ron, etc.) y bebidas fermentadas (vinos, vinos espumosos o espumantes, cervezas, aperitivos y similares) (1). Respecto de los primeros, existe el monopolio por los departamentos en relación con su producción, introducción y venta en el territorio departamental; además la respectiva entidad territorial percibe el impuesto de consumo, que será pagado por los productores o introductores de dichos licores. En cuanto a las segundas, no existe monopolio estatal y, por tanto, su producción y distribución son libres en el territorio nacional, con sujeción al pago del impuesto de consumo y en la medida en que las disposiciones sanitarias no lo prohíban.

3. En materia contractual es preciso tener en consideración que las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación, así como las referentes a inhabilidades e incompatibilidades, están reservadas a la ley, por expresa disposición del Código de Régimen Departamental (artículo 21 l).

En tales aspectos (y en lo relacionado con los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales), son aplicables a los departamentos las disposiciones del decreto ley 222 de 1.983 o Estatuto Contractual de la Nación y sus Entidades Descentralizadas. Como consecuencia, los departamentos y municipios en sus normas fiscales sólo podrán disponer sobre formación y adjudicación de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del

servicio. En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos tan solo pueden celebrar contratos o convenios que les permitan la comercialización de aquellos licores. 0 en los términos del artículo 63 de la ley 14 de 1.983 (Código de Régimen Departamental, artículo 123), podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos. Y en tratándose de la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, es necesario obtener previamente el permiso del respectivo departamento, que sólo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos por la ley 14 de 1.983 (y reproducidos en el Código de Régimen Departamental). Dedúcese, entonces, que no es jurídicamente viable que los departamentos procedan a celebrar contratos de concesión respecto de licores destilados, más aún si se considera que el sistema de concesión únicamente lo admite el Estatuto Contractual para obras públicas y servicios de telecomunicaciones (decreto ley 222 de 1.983, artículos 102 y 181), debiendo adjudicarse ambos contratos mediante licitación pública.

LA SALA RESPONDE

1. Los Gobernadores no están autorizados por la ley para celebrar contratos de concesión con empresas particulares para la producción, introducción o venta de

licores. Todos estos aspectos constituyen un monopolio en favor de los departamentos, como arbitrio rentístico; sólo en el caso de que el monopolio no conviniera, los departamentos podrán gravar la producción o las actividades de introducción y venta de licores, de conformidad con la regulación dispuesta en la ley 14 de 1.983, artículos 61 a 72 (incorporados al Código de Régimen Departamental, artículos 121 a 134). Y, en desarrollo del monopolio, celebrar contratos de comercialización o convenios económicos, tal como lo autoriza el artículo 123 del decreto ley 1222 de 1.986. Las normas del decreto ley 222 de 1.983 (Estatuto Contractual de la Nación) sobre tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación y ¡os principios del mismo Estatuto sobre terminación, modificación e interpretación unilaterales se aplican también a los departamentos. Y tales normas no contemplan el tipo de contrato de concesión a que se refiere la pregunta. Además, en el Código de Régimen Departamental existe una regulación específica de los contratos que se pueden celebrar en desarrollo del monopolio de licores. En relación con la producción, introducción y venta de vinos espumosos, los Gobernadores podrían, previa autorización de la Asamblea Departamental conferida mediante ordenanza, celebrar contratos comerciales con empresas particulares, por cuanto tales aspectos no constituyen monopolio departamental y, por el contrario, para su producción y distribución existe libertad de empresa.

2. Si los Gobernadores no están autorizados por la ley para celebrar los contratos de concesión a que se refiere la pregunta anterior, es obvio que por sustracción

de materia no podrán contratar directamente.

3. Al no estar autorizados los respectivos contratos, el departamento no podrá adquirir los compromisos a que alude la pregunta.

4. La respuesta es negativa, dada la imposibilidad jurídica para la celebración de tal tipo de contrato.

El impuesto de consumo debe ser pagado por los productores o introductores de licores y bebidas fermentadas, a los departamentos, y las asambleas departamentales solamente están autorizadas para expedir las normas pertinentes para reglamentar los aspectos administrativos del recaudo del gravamen de consumo y aquellas que sean necesarias para asegurar su pago, impedir su evasión y eliminar el contrabando de tales productos.

5. La respuesta es igualmente negativa. La posibilidad de celebrar contratos de intercambio en desarrollo del monopolio de licores, está reservada a los departamentos por el artículo 123 del decreto 1222 de 1.986 y, por ende, no puede ser materia de estipulación contractual por un supuesto concesionario del monopolio.

6. En el hipotético contrato no es jurídico proceder a la exoneración de impuestos departamentales para su "legalización", sin que la ordenanza lo haya autorizado.

7. La excepción de inconstitucionalidad está prevista en el artículo 215 de la Constitución Política y procede para aplicar de preferencia las disposiciones constitucionales, en todo caso de incompatibilidad entre éstas y la ley.

En tratándose de contratos (contratos administrativo o contrato privado con cláusula de caducidad) cualquiera de las partes podrá pedir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se declare su nulidad, o que se ordene su revisión, o que se declare su cumplimiento, y que se condene al contratante

responsable a indemnizar los perjuicios causados (decreto ley 2304 de 1.989, artículo 17). Respecto de las ordenanzas, éstas son obligatorias mientras no sean anuladas o suspendidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (Constitución Política, artículo 192). Pero como la ordenanza a que se refiere la consulta no impone una obligación sino que autoriza al Gobernador para celebrar directamente un contrato, y la facultad de contratar a nombre del departamento la tiene el Gobernador (Constitución, artículo 194, ordinal 4o.), este mandatario puede abstenerse de proceder a su celebración.

8. La terminación unilateral del contrato, prevista en el artículo 19 del decreto ley 222 de 1.983, debe fundamentarse en graves motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecución. Y, además, tales motivos deben conducir a determinar que es de grave inconveniencia para el interés público el cumplimiento del objeto del contrato.

Sólo dentro de este marco, la entidad pública puede proceder a dar por terminado el contrato. Si en la hipótesis planteada el contrato de concesión aún no ha sido celebrado, trátase de un contrato nonato o no nacido y es evidente que en este evento la coyuntura económica crítica aún no ha sobrevenido, luego no puede servir de fundamento para la aplicación del principio de terminación unilateral de un contrato. Pero si éste ya se encuentra perfeccionado y concurren motivos y circunstancias de que trata el Estatuto Contractual, el departamento que lo celebró puede proceder a darlo por terminado mediante resolución motivada, contra la cual procede solamente el recurso de reposición, sin perjuicio de las

acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista. Transcríbase la consulta al señor Ministro de Gobierno por intermedio de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República (Código Contencioso Administrativo, artículo 112).

JAIME PAREDES TAMAYO

Presidente

JAIME BETANCUR CUARTAS

JAVIER HENAO HIDRON

HUMBERTO MORA OSEJO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria