CE-SC-RAD1991-N057

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Debe efectuar el pago del subsidio familiar por conducto de una Caja de Compensación Familiar / SUBSIDIO FAMILIAR - De los funcionarios de la seguridad social debe ser cancelado a través de una Caja de Compensación Familiar / APORTES PARAFISCALES El artículo 38 del Decreto Ley 1653 de 1977 no tuvo vigencia en cuanto no fueron determinados por el Gobierno la forma y términos del aporte con destino a un fondo especial para el pago de subsidio familiar a los funcionarios de seguridad social. Determinados dichos forma y términos por la Ley 21 de 1982, su aplicación resulta prevalente, como regulación general de una prestación y de los aspectos inherentes a su reconocimiento y pago. En consecuencia, debe el ISS efectuar el pago de dicho aporte por conducto de una Caja de Compensación Familiar, en los términos previstos por el artículo 15 de la Ley 21 de 1982 y abstenerse de continuar pagando directamente, como lo viene haciendo, el aporte del 2% al SENA.

NOTA DE RELATORÍA: Levantada la reserva legal el 12 de febrero de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO Bogotá, D. E., cuatro (4) de septiembre de mil novecientos ochenta y seis (1986).

Radicación número: 057

Actor: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social solicita a la Sala absolver la consulta que se transcribe textualmente: “1o. La Ley 21 de 1982 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y

se dictan otras disposiciones”, en su Capítulo II, artículo 7º, numeral 3º y 15 señala entre los empleadores obligados a aportar para el Subsidio Familiar y para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), a los Establecimientos Públicos; naturaleza jurídica que ostenta el Instituto de Seguros Sociales por disposición expresa del artículo 47 del Decreto Ley 1650 de 1977. 2o. El artículo 9º de la Ley 21 de 1982 preceptúa que los empleadores señalados en sus artículos 7º y 8º, entre ellos el Instituto de Seguros Sociales como Establecimiento Público del orden nacional pagarán una suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de sus respectivas nóminas, que se distribuirá en la forma dispuesta por la citada ley. 3o. El artículo 12 de la precitada Ley 21 de 1982 estatuye que de los aportes a efectuar, entre otras entidades, por los Establecimientos Públicos del orden nacional, el 4% se destinará al pago del Subsidio Familiar y el 2% para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). 4o. El artículo 15 de la Ley 21 de 1982, dispone que los empleadores obligados al pago de aportes para el Subsidio Familiar y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), deberán hacerlo por conducto de una Caja de Compensación Familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios o de la Caja más próxima dentro de los límites de los respectivos Departamentos, Intendencias y Comisarías. Así mismo, establece la citada norma que cuando en las entidades territoriales

mencionadas no existe Caja de Compensación Familiar, los pagos se verificarán por intermedio de una que funcione en la división política territorial más cercana, exceptuando de lo anterior a los empleadores correspondientes al sector primario. 5o. El Decreto Ley 1653 de 1977, estatuto de carácter especial que regula el régimen prestacional específico y propio de los Funcionarios de Seguridad Social al servicio del Instituto de Seguros Sociales en su artículo 38, al tratar del subsidio familiar, estatuye: “El Instituto aportará una suma equivalente al cuatro por ciento de su nómina mensual de salarios, con destino a un fondo especial para el pago del subsidio familiar a los funcionarios de Seguridad Social, en la forma y términos que el Gobierno determine en el correspondiente Decreto reglamentario”; estatuto reglamentario que aún no se ha expedido. 6o. El Instituto de Seguros Sociales, con base en lo previsto en la disposición transcrita, viene cancelando en forma directa y únicamente en dinero, la totalidad del valor del subsidio familiar a los Funcionarios de Seguridad Social cuya remuneración mensual fija no exceda cuatro veces el salario mínimo legal. De igual manera viene cancelándole el subsidio familiar a los Trabajadores Oficiales a su servicio, en desarrollo de lo pactado en las sucesivas Convenciones Colectivas de Trabajo celebradas con el Sindicato Nacional de Trabajadores que los representa. Con base en los anteriores planteamientos, se solicita el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, sobre los siguientes puntos:

A. Fue derogado tácitamente por los artículos 15 y 93 de la Ley 21 de 1982, el

artículo 38 del Decreto Ley 1653 de 1977, pese a su carácter de norma especial, en virtud a que consagra un régimen prestacional exclusivo para los funcionarios de Seguridad Social? Si es así, debe el Instituto de Seguros Sociales efectuar el pago del subsidio familiar a los citados funcionarios a través de las Cajas de Compensación Familiar en los términos previstos en la Ley 21 de 1982?

B. Tiene prelación lo dispuesto en la aludida Ley 21 de 1982 sobre lo pactado en las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores que los representa? Si es así, el pago del subsidio familiar lo efectuaría el Instituto por conducto de las Cajas de Compensación Familiar, bajo las modalidades previstas en la Ley 21 de 1982?

C. En el supuesto de que el artículo 38 del Decreto Ley 1653 de 1977 no hubiere sido derogado por las disposiciones pertinentes de la Ley 21 de 1982, debe el Instituto seguir pagando, como lo viene haciendo, los aportes del 2% directamente al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)?”.

LA SALA CONSIDERA:

I. Al tenor del artículo 15 de la Ley 21 de 1982, “los empleadores obligados al pago del aportes para el subsidio familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y los demás con destinación especial, según los artículos 7º y 8º deberán hacerlo por conducto de una Caja de Compensación Familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios o de la Caja más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías”.

Cuando en las entidades territoriales antes mencionadas no exista Caja de Compensación Familiar, los pagos se verificarán por intermedio de una que funcione en la división política territorial más cercana. Se exceptúan de lo anterior los empleadores correspondientes al sector primario, respecto de los cuales se estará a lo dispuesto en el artículo 70. “A pesar de lo dispuesto en el artículo anterior, los aportes de la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), podrán ser girados directamente a dichas entidades, e igualmente los correspondientes a las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, a la cuenta especial determinada por el Ministerio de Educación Nacional” (Artículo 16 ibídem). “Los empleadores cuyas actividades sean la agricultura, la silvicultura, la ganadería, la pesca, la minería, la avicultura, o la apicultura, pagarán el subsidio familiar por intermedio de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero más cercana al domicilio de los trabajadores, o de la Caja de Compensación Familiar según la regulación General” (Artículo 69 ibídem). “Están obligados a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA): ... 3o. “Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal” (Artículo 7º ibídem).

“Los aportes hechos por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital y municipal y empleadores del sector privado, tendrán la siguiente destinación: 1o. El cuatro por ciento (4%) para proveer el pago de subsidio familiar. 2o. El dos por ciento (2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) (Artículo 12 ibídem). “El Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y los organismos descentralizados adscritos o vinculados a dicho Ministerio, continuarán pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que rijan para dichas entidades pero los aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se continuarán pagando de acuerdo con las normas generales”. (Artículo 13 ibídem). La misma Ley 21 de 1982 señala en su artículo 41 como función primordial de las Cajas de Compensación Familiar la de “recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), las Escuelas Industriales y los Institutos Técnicos, en los términos y con las modalidades de la ley”. Deroga la ley, en su artículo 93, todas las disposiciones que le sean contrarias.

II. El Decreto Ley No. 1653 de 1977, “por el cual se establece el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social que presten sus

servicios al Instituto de Seguros Sociales” otorgó derecho al subsidio familiar, pero la forma y términos de su reconocimiento los remitió a determinación posterior del Gobierno, según artículo 38 del siguiente tenor: “Del Subsidio Familiar. El Instituto aportará una suma equivalente al cuatro por ciento de su nómina mensual de salarios, con destino a un fondo especial para el pago de subsidio familiar a los funcionarios de seguridad social, en la forma y términos que el Gobierno determine en el correspondiente decreto reglamentario” (Artículo 38). No fue, precisamente, decreto del Gobierno, sino la Ley 21 de 1982, la que vino a determinar, en concordancia con la obligación de pagar el subsidio familiar impuesta a los establecimientos públicos del orden nacional, el término y cuantía del respectivo aporte y la destinación del cuatro por ciento (4%) para proveer su pago y del dos por ciento (2%) para el SENA (artículo 12); el conducto forzoso de una Caja de Compensación Familiar (artículo 15) so pena para el empleador no afiliado, de pago doble de prestación, sin perjuicio de las demás sanciones por extemporaneidad del pago (artículo 86); el límite de remuneración y jornada del trabajador beneficiario (artículo 20 y siguientes); personas a cargo del trabajador que dan derecho al subsidio (artículo 27), dentro de las condiciones señaladas en los artículos 25 y siguientes; naturaleza, en fin, de las Cajas de Compensación Familiar (artículo 39); funciones, dirección, distribución de aportes por ella recaudados, constitución de reserva legal, inversión en obras y programas sociales,

límite de afiliados y destinación exclusiva a sus trabajadores de servicios sociales distintos de los de mercadeo y recreación social que se organicen a partir de la vigencia de la ley. Tan amplia y trascendente regulación comprende al Instituto de Seguros Sociales, como establecimiento público del orden nacional y a los funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales del mismo instituto, cuyo derecho a subsidio familiar mal puede depender ciertamente, de la escueta previsión del artículo 38 del Decreto Ley 1653 de 1977, ni la posibilidad de su reconocimiento, de forma y términos distintos de los determinados por la Ley 21 de 1982. Basta considerar que las únicas excepciones que consagra el régimen de subsidio familiar establecido por tal ley, son las previstas por sus artículos 13 y 15, de tal manera que hoy sólo el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y los organismos descentralizados adscritos o vinculados a dicho Ministerio, continúan pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que rigen para dichas entidades, pero los aportes al SENA y los demás con destinación especial deben hacerse de acuerdo con las normas generales, o sea, según los imperativos mandatos del artículo 7º de la Ley 21 de 1982. También los aportes de la Nación y las entidades territoriales al SENA y a la ESAP pueden ser girados directamente a estas entidades, pero los de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta, en todos los órdenes, deben hacerse por conducto de una Caja de Compensación Familiar. Es facultativo para los empleadores del sector agroindustrial seguir pagando el

subsidio familiar a través de una Caja de Compensación, según la regulación general e imperativo para los empleadores correspondientes al sector primario, hacer dicho pago por intermedio de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero más cercano al domicilio de los trabajadores, o de una Caja de Compensación Familiar según la regulación general (artículo 69 de la Ley 21 de 1982). Precisados, pues, los términos de una regulación, que más general no puede concebirse, y los de las excepciones por ella establecidas, resulta claro que a estas no cabe asimilar, como excepción vigente, la previsión del artículo 38 del Decreto 1653 de 1977. Tal previsión no ha impedido hasta ahora el reconocimiento y pago del subsidio familiar a los funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, en la forma y términos previstos por la Ley 21 de 1982, salvo en cuanto al conducto de la Caja de Compensación Familiar. Pero si resulta imperativo usarlo en los términos de esta Ley, no resulta lógico prescindir del mismo cuando necesariamente las demás formas y términos de la regulación se observan y ninguno distinto aparece o puede determinarse con base en el artículo 38 del Decreto 1653 y frente a los ahora determinados por tal ley. La interpretación restrictiva de toda excepción impone, además, deslindar la naturaleza propia de la misma, verificar la forma que permita sustentar su vigencia e impide asimilar a los extremos que realmente la sustenten, otros distintos, no previstos por la norma. De ahí la conclusión de que el artículo citado no constituye norma de excepción respecto al régimen del subsidio familiar porque nunca tuvo

desarrollo y la de que la aplicación integral de este, en cuanto al Instituto de Seguros Sociales, implica el pago del respectivo aporte por conducto de una Caja de Compensación Familiar, y con prelación frente a pactos suscritos entre aquel instituto y el sindicato nacional de trabajadores que los representa. De conformidad con el artículo 3º, inciso último del Decreto 1651 de 1977 “los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos”. (Subraya la Sala). Y de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1652 de 1977 “para el solo efecto de modificar las asignaciones básicas señaladas para los cargos del instituto, éste podrá celebrar colectivamente convenciones con los sindicatos y asociaciones gremiales que representen a sus funcionarios”. (Subraya la Sala). De otra parte, con la regulación legal del subsidio familiar pueden concurrir los factores provenientes de regulaciones convencionales determinadas por la naturaleza del vínculo laboral existente entre la administración y los trabajadores oficiales. Tal concurrencia deriva del mismo Código Sustantivo del Trabajo al vincular jurídicamente los derechos laborales de los trabajadores oficiales a la libertad de asociación sindical en los siguientes términos: “Art. 416. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de

trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga”. Esta remisión al derecho colectivo del trabajo determina que normas como la del artículo 20 de la Ley 21 de 1982 se apliquen con el carácter de garantías mínimas a los trabajadores oficiales y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezca las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia (Cf., artículo 3º D. 1045 de 1978, artículo 7º Decreto 1848 de 1969, numeral 2º). Pero la aplicación del artículo 15 de la misma Ley 21 es autónoma y con ella no pueden concurrir regulaciones provenientes de pactos colectivos, de tal manera que el pago del aporte destinado al subsidio familiar por conducto de una Caja de Compensación Familiar es función obligatoria para el Instituto de Seguros Sociales cuyo cumplimiento no puede quedar condicionado por cláusula convencional alguna. Con fundamento en lo expuesto, responde la Sala la cuestión propuesta por el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social: El artículo 38 del D. L. 1653 de 1977 no tuvo vigencia en cuanto no fueron determinados por el Gobierno la forma y términos del aporte con destino a un fondo especial para el pago de subsidio familiar a los funcionarios de Seguridad Social. Determinados dichos forma y términos por la Ley 21 de 1982, su aplicación resulta prevalente, como regulación general de una prestación y de los aspectos

inherentes a su reconocimiento y pago. En consecuencia debe el Instituto de Seguros Sociales efectuar el pago de dicho aporte por conducto de una Caja de Compensación Familiar, en los términos previstos por el artículo 15 de la Ley 21 de 1982 y abstenerse de continuar pagando directamente como lo viene haciendo, el aporte del 2% al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - . En los anteriores términos se absuelve la consulta de la referencia. GONZALO SUAREZ CASTAÑEDA Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

HUMBERTO MORA OSEJO Ausente con excusa

JAIME PAREDES TAMAYO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria