CE-SC-RAD1991-N071

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - No tiene facultad constitucional para crear prestaciones sociales / CONCEJO MUNICIPAL - No tiene facultad constitucional para crear prestaciones sociales / PERSONAL DOCENTERégimen prestacional a empleados del orden nacional / PRESTACIONES SOCIALES - Prima de vida cara / NACIONALIZACION DE LA EDUCACIONEfectos El régimen prestacional en el orden Nacional es de origen legal de conformidad con la Constitución Nacional. En efecto, los artículos 62, 76, 9 - 10 hacen referencia en su orden al carácter legal del régimen jubilatorio, a la estructura de la administración nacional y al régimen salarial y prestacional de los empleados del orden nacional y a los otros aspectos del servicio público. En cuanto al régimen departamental y municipal la Constitución no faculta a las Asambleas y Concejos para fijar prestaciones sociales, como sí, lo hace para determinar la estructura de la administración a nivel local y establecer el régimen salarial correspondiente a las distintas categorías de empleos (C. N. Art. 187, ordinal 5º y 197, ordinal 3º). Queda claro que la Asamblea de Antioquia carecía de competencia para crear la llamada “prima de la vida cara”, con base en las disposiciones constitucionales analizadas. Es más la Ley 43 de 1975 al nacionalizar la educación primaria y secundaria determinó igualmente el carácter de los empleados del sector docente como funcionarios públicos del orden nacional sujetos al régimen prestacional previsto para estos. NACIONALIZACION DE LA EDUCACION - Implica el cambio de régimen prestacional de los docentes al servicio de los departamentos, intendencias, comisarías y Distrito Especial de Bogotá / DOCENTES - Régimen

prestacional / DOCENTE NACIONALIZADO - Hasta la expedición de su régimen especial se les debe aplicar el régimen del docente nacional La Ley 43 de 1975 nacionalizó la educación primaria y secundaria asumiendo los gastos y costos sufragados hasta entonces por las entidades locales. Esta asunción de gastos, obviamente implica el cambio de régimen prestacional de los docentes al servicio de los departamentos, intendencias, comisarías y Distrito Especial de Bogotá, a quienes les sería aplicable un nuevo régimen prestacional. Sin embargo a pesar de haber sido facultado el Ejecutivo por la Ley 43 de 1975 (Art. 11 literal b) para expedir el régimen salarial y de prestaciones sociales de los docentes, desafortunadamente las facultades extraordinarias vencieron sin que se hubiera hecho uso de ellas. Significa esto, que ante la ausencia de norma especial los docentes nacionalizados quedaron sometidos al régimen prestacional de los docentes nacionales. El artículo 2º de la Ley 43 de 1975 al regular la forma de pago de las prestaciones sociales causadas hasta el momento de la nacionalización, permite no sólo deducir que a partir de tal momento las prestaciones serán canceladas por la Nación sino también que serán aquellas que la Ley ordena pagar a los docentes nacionales a falta de estatuto prestacional especial. Y es que se aplica el régimen de los docentes nacionales, por cuanto la nacionalización implica igualmente para la Nación el asumir el pago de salarios y de prestaciones sociales de quienes antiguamente eran empleados del orden Local. A partir de la Ley 43 dichos empleados docentes dejaron de pertenecer a los entes

locales y pasaron a depender de la nación. El hecho de que no se haya expedido un estatuto prestacional docente no quiere decir que los nacionalizados estén desamparados en su régimen prestacional. A ellos se les debe aplicar, como ya se ha explicado, el que rige para los docentes del orden nacional por cuanto son empleados del orden nacional.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal el 12 de febrero de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS Bogotá, D. E., trece (13) de noviembre de mil novecientos ochenta y seis (1986).

Radicación número: 071

Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL La Doctora Ministra de Educación Nacional formula a la Sala la siguiente consulta: FUNDAMENTOS DE LA CONSULTA De la lectura cuidadosa de las Ordenanzas Nos. 34 de 1973, 33 de 1974 y 31 de 1975 relacionadas con la “prima de la vida cara”, lo mismo que de la parte pertinente de algunos Anales de la Asamblea Departamental, se deducen algunas consecuencias que les deseo plantear a ustedes.

La cuestión que se plantea se refiere a la compatibilidad de la prima de la vida cara con la prima de alimentación, consagrada en el artículo 21 del Decreto No. 111 de 1986, en cantidad de $720,oo mensuales para el personal docente que devengue hasta $54.000,oo mensuales de sueldo básico. De acuerdo al artículo 2º de la Ordenanza No. 31 de 1975, “la prima de la vida cara en la cuantía anual del ciento por ciento (100%) del salario básico mensual... será

cubierta en dos cuotas iguales...”. En el año 1981 el 7 de enero, se expidió el Decreto Departamental 01 Bis que involucró todas las primas de los docentes; en él debió quedar involucrada la prima de la vida cara. ¿Como sabemos si está comprendida la alimentación en esa prima? La única referencia la encontramos en el informe de comisión que dice textualmente: “Señor Presidente y Honorables Diputados. La Comisión de Presupuesto rinde informe del proyecto de ordenanza por medio de la cual se modifican las Ordenanzas 34 de 1973 y 33 de 1974 y se da una facultad; sin lugar a dudas, los servidores departamentales sin distinción de cargos y teniendo en cuenta la situación económica que en la actualidad se vive, afronta gastos en todos los órdenes para atender al sostenimiento de sus familias, en regiones vitales para su subsistencia tales como: alimentación, vivienda, vestuario y otros rubros necesarios para vivir en forma decorosa”. El proceso de nacionalización de la educación colombiana, entre sus finalidades, comprende establecer una misma escala de remuneración salarial y prestacional a nivel nacional. Antes de la expedición de la Ley 43 de 1975 existía diversidad de prestaciones “primas” que fueron creadas por los distintos entes territoriales mediante ordenanzas departamentales; cada departamento era libre de establecer salarios y primas para la cancelación del personal que prestaba sus servicios a la educación. Configurado el proceso, siguió en cabeza del Jefe Administrativo Seccional la nominación de estos empleados, pero a nombre del Gobierno Nacional. No se puede entender que configurado el proceso de nacionalización, empleados que

antes de la Ley 43 de 1975 eran departamentales, intendenciales o comisariales, sigan manteniendo este carácter para efectos de remuneración en lo que les conviene y aceptando ser empleados nacionales para otros efectos. El Congreso de la República por mandato constitucional (artículo 76, ordinal 9º) es el único que puede modificar o asignar escalas de remuneración para los servidores nacionales. Sería contrario a la Constitución Nacional y a Ley aceptar que una asamblea pueda modificar los efectos de la misma. Con base en las consideraciones anteriores, es la ley la que prima con respecto a la Ordenanza No. 31 (30 de noviembre) de 1975 del Departamento de Antioquia, por ser los empleados de carácter nacional; las Asambleas no pueden bajo ningún aspecto desarrollar competencias, que como en este caso no le han sido atribuidas por la Constitución Nacional y la ley; de aceptarse lo contrario cualquier pago que se haga sería inconstitucional. Con base en lo anterior expuesto se pregunta: ¿Son compatibles o incompatibles las dos “primas” mencionadas en el escrito sometido a consideración de ustedes? LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE Estima la Sala que la Consulta elevada debe estudiarse frente a las siguientes situaciones: la. Facultad de las Asambleas para crear prestaciones sociales, y 2a. Nacionalización de la educación y sus efectos, en el ámbito prestacional. 1ª . Facultad de la Asamblea para crear prestaciones. El régimen prestacional en el orden Nacional es de origen legal de conformidad con la Constitución Nacional. En efecto, los artículos 62, 76, 9 - 10 hacen referencia en su orden al carácter legal del régimen jubilatorio, a la estructura de la

administración nacional y al régimen salarial y prestacional de los empleados del orden nacional y a los otros aspectos del servicio público. En cuanto al régimen departamental y municipal la Constitución no faculta a las Asambleas y Concejos para fijar prestaciones sociales, como sí, lo hace para determinar la estructura de la administración a nivel local y establecer el régimen salarial correspondiente a las distintas categorías de empleos (C. Nal. Art. 187, ordinal 5º y 197, ordinal 3º). La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterada en sostener la falta de autonomía y capacidad de las Asambleas y Concejos para crear prestaciones sociales. En providencia de agosto treinta y uno de mil novecientos ochenta y tres Expediente No. 7718, con ponencia del Doctor Joaquín Vanín Tello, la Sección Segunda de la Sala Contenciosa expresó: “...Conforme a los artículos 76, 187 y 197 de la Constitución Nacional, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales no pueden ejercer sino las funciones que les atribuya la Constitución y la Ley. Por lo mismo, en materia de regulación del servicio público del orden departamental y municipal, tales organismos no pueden ejercer funciones que no le estén atribuidas constitucional o legalmente y de ninguna manera invadir la órbita de facultades del legislador... “Si bien es cierto que los artículos 187 y 197 de la Constitución Nacional confieren a las Asambleas departamentales y a los Concejos municipales facultades para regular la administración de las correspondientes entidades territoriales, las mismas normas disponen que aquéllas no pueden ser ejercidas sino dentro del marco establecido por la Constitución y la Ley. Ese marco, en cuanto a atribuciones de las

Asambleas y Concejos, deja por fuera el régimen de las prestaciones sociales. “Es evidente que tanto en el artículo 76 de la Constitución Nacional dispone que mediante las leyes, el Congreso ejerce la facultad de fijar, en el orden nacional, “Las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales” (atribución 9º), establecen los artículos 187 ordinal 5º y 197 - atribución 3º - , que compete a las Asambleas departamentales y a los Concejos municipales determinar la estructura de la administración departamental y de la municipal, respectivamente, lo mismo que “las facultades de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes las distintas categorías de empleos”, sin mencionar lo relativo a las prestaciones sociales, que están comprendidas en los términos generales del numeral 10, del artículo 76. “En suma las Asambleas departamentales y los Concejos municipales no pueden crear prestaciones sociales o establecer su régimen general ni siquiera en relación a los trabajadores oficiales, esto es, los vinculados a las respectivas entidades territoriales mediante contrato de trabajo...” Reitera el anterior criterio jurisprudencial, el artículo 234 del Decreto Ley 1222 de 1986 al señalar que el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los departamentos, es el que establece la ley. Queda claro que la Asamblea de Antioquia carecía de competencia para crear la llamada “prima de la vida cara”, con base en las disposiciones constitucionales analizadas en la sentencia transcrita. Es más la Ley 43 de 1975 al nacionalizar la educación primaria y secundaria determinó igualmente el carácter de los

empleados del sector docente como funcionarios públicos del orden nacional sujetos al régimen prestacional previsto para estos, como pasa a verse. 2a. Nacionalización de la educación y efectos en el ámbito prestacional. La Ley 43 de 1975 nacionalizó la educación primaria y secundaria asumiendo los gastos y costos sufragados hasta entonces por las entidades locales. Esta asunción de gastos, obviamente implica el cambio de régimen prestacional de los docentes al servicio de los departamentos, intendencias, comisarías y Distrito Especial de Bogotá, a quienes les sería aplicable un nuevo régimen prestacional. Sin embargo a pesar de haber sido facultado el Ejecutivo por la Ley 43 de 1975 (Art. 11 literal b) para expedir el régimen salarial y de prestaciones sociales de los docentes, desafortunadamente las facultades extraordinarias vencieron sin que se hubiera hecho uso de ellas. Significa esto, que ante la ausencia de norma especial los docentes nacionalizados quedaron sometidos al régimen prestacional de los docentes nacionales. En efecto, es claro que a partir de la vigencia de la Ley, la Nación asumió el pago de las prestaciones sociales que se causaren con posterioridad a la nacionalización las cuales no podrían ser otras que aquellas que la Nación paga a sus docentes del orden nacional. Corrobora lo anterior el artículo 2º de la Ley 43 de 1975 el cual al regular la forma de pago de las prestaciones sociales causadas hasta el momento de la nacionalización, permite no sólo deducir que a partir de tal momento las prestaciones serán canceladas por la Nación sino también que serán aquellas que la Ley ordena pagar a los docentes nacionales a falta de estatuto prestacional

especial. Y es que se aplica el régimen de los docentes nacionales, por cuanto la nacionalización implica igualmente para la Nación el asumir el pago de salarios y de prestaciones sociales de quienes antiguamente eran empleados del orden Local. A partir de la Ley 43 dichos empleados docentes dejaron de pertenecer a los entes locales y pasaron a depender de la nación. El hecho de que no se haya expedido un estatuto prestacional docente no quiere decir que los nacionalizados estén desamparados en su régimen prestacional. A ellos se les debe aplicar, como ya se ha explicado, el que rige para los docentes del orden nacional por cuanto son empleados del orden nacional. 3a. Con base en las consideraciones anteriores se concluye: 1o. La Asamblea Departamental de Antioquia carece de competencia para crear prestaciones legales como la llamada prima de la vida cara. 2o. A partir de la vigencia de la Ley 43 de 1975 a los docentes nacionalizados se les paga las prestaciones sociales, establecidas para los docentes del orden nacional. 3o. En el caso sometido a consideración de la Sala, la norma aplicable es el Decreto Ley 0111 de 1986, por ser esta la que regula el régimen salarial de los docentes nacionales y nacionalizados, y que establece la prima de alimentación. En los anteriores términos SE ABSUELVE la consulta formulada por la señora Ministra de Educación Nacional. GONZALO SUAREZ CASTAÑEDA Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

HUMBERTO MORA OSEJO Ausente con excusa

JAIME PAREDES TAMAYO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala