CE-SC-RAD1991-N079

LICITACION - Pliego de condiciones / PLIEGO DE CONDICIONES - Debe contener los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación / ADJUDICACION DEL CONTRATO - Criterios En la licitación tanto pública como privada es de máxima importancia el pliego de condiciones. Como que es la base fundamental sobre la cual el licitante invita a los oferentes a hacer sus propuestas y en el que se plasman por así decirlo, las reglas del juego que regirán para todos los proponentes y el licitante durante la licitación. Es de tal importancia el pliego de condiciones que la doctrina tradicionalmente lo ha denominado “Ley del contrato”. El pliego de condiciones no sólo debe figurar una copia del contrato que se celebrará con el oferente favorecido, sino todas las condiciones que en una u otra forma inciden en la adjudicación, en orden a mantener la igualdad jurídica de los oferentes en el concurso. Así las cosas, el artículo 30 del Decreto Ley 222 de 1983 establece en forma minuciosa aquello que los pliegos de condiciones deberán contener en forma expresa y completa. En cuanto hace a los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación, es claro que deberá incluirse la forma de evaluación de tales criterios, la manera como se calificarán cada uno de los factores que globalmente integren la propuesta. Con este proceder se logra respetar el principio de igualdad jurídica de los proponentes, piedra fundamental del procedimiento de licitación. Los oferentes deben ser enterados de la forma como su propuesta va a ser evaluada para que no existan procedimientos secretos o acomodaticios que puedan inclinar la adjudicación en

favor de uno u otro oferente, sino que por el contrario, la adjudicación se haga al proponente que presente la oferta más favorable, previos los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, como bien lo expresa el artículo 33 del Estatuto contractual. El numeral 2º, literal j) del artículo 30 del Decreto Ley 222 de 1983 al señalar que el pliego de condiciones contendrá “Los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación” hace obviamente referencia dentro del término “CRITERIOS” no sólo a aquellos que tendrá en cuenta el licitante para evaluar la propuesta sino al valor o ponderación que a dichos criterios se les dará. De lo contrario nada estaría señalándose en el pliego de condiciones ya que lo que es determinante es la forma de evaluación o ponderación de tales criterios de adjudicación, por lo demás generales a toda licitación. Lo que si no es general a toda licitación es la forma como la administración va a ponderar, a evaluar, o estimar cada uno de ellos acorde con la clase de contrato y los bienes y servicios a licitar y adjudicar. Resulta pues imperioso para la entidad contratante que en los pliegos de condiciones se señale el valor o ponderación que se le dará a cada uno de los criterios que serán tenidos en cuenta a efectos de estudiar y evaluar las distintas propuestas que se presenten en una licitación con miras a adjudicarla. Debe pues concluirse que entre el literal J), numeral 2º del artículo 30 del Decreto Ley 222 de 1983 y el inciso 2º del artículo 33 del mismo ordenamiento existe concordancia y que nada nuevo establece el último en relación con el primero.

Ningún objeto tendría señalar en el pliego de condiciones que los criterios para adjudicar serán el precio, plazo, cumplimiento, calidad, si de otra parte no se señala como serán valorados cada uno de esos elementos. Sería norma en blanco y vacía, y es principio de hermenéutica el preferir aquella interpretación de la norma que produce algún efecto a aquella que no produce nada.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal el 12 de febrero de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS Bogotá, D. E., veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos ochenta y seis (1986).

Radicación numero: 079

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Referencia: Consulta hecha por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, sobre la interpretación de los artículos 30 y 33 del Decreto - Ley 222 de 1983.

El Jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República formula a la Sala la siguiente consulta: FUNDAMENTOS DE LA CONSULTA Se solicita el concepto de dicha Sala, relacionado con la interpretación de los artículos 30 y 33 del Decreto Ley 222 de 1983, en los términos indicados previa las siguientes consideraciones: 1. - El Artículo 30, numeral 2º, literal j, dispone: “Artículo 30. De como se realiza la Licitación Pública. ... 2... j) Los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación...”

2. - El artículo 33, preceptúa lo siguiente:

“Artículo 33. De los criterios para la adjudicación. La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, al licitador o concursante cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso. En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones correspondiente, con fundamento, entre otros en los siguientes factores: el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes (se subraya). En las licitaciones internacionales se tendrá en cuenta, además, la situación de la balanza comercial con el respectivo país con el objeto de buscar la reciprocidad comercial correspondiente. Se tendrá en cuenta asimismo, la protección al trabajo y a la industria nacionales en los términos de este estatuto y la distribución equitativa de los contratos suscritos que se están tramitando o ejecutando en la entidad licitante. La entidad contratante podrá hacer adjudicación parcial si de ello se derivan beneficios para la administración, siempre y cuando esta posibilidad hubiere sido prevista en el pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso. En igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio: en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas; y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios.”

3. Respecto de la interpretación de las normas transcritas han surgido dos tesis:

La primera sostiene que la ponderación de los criterios de adjudicación debe establecerse en los pliegos, pues el artículo 33 contempla dos aspectos nítidamente diferenciales que confluyen a la escogencia del mejor postor, que es con quien debe celebrarse el contrato. De un lado existen unos criterios o factores de adjudicación, que la propia norma enumera: precio, plazo, calidad, etc., los cuales constituyen la dimensión cualitativa del proceso licitatorio; y de otra parte, el precepto ordena que esos factores o criterios sean sometidos a una ponderación conforme a lo previsto en los pliegos, consistente ésta, necesariamente, en la determinación de valores numéricos, puntos o cualquier otro sistema de calificación para cada uno de los factores; la ponderación es la dimensión cuantitativa del proceso de selección. De esta manera, los aspectos cualitativos de la licitación se concatenan con los de orden cuantitativo o numérico para producir un resultado: la adjudicación. En suma, la ley contractual dispuso la coexistencia de los dos aspectos en el pliego de condiciones, de tal forma que la ausencia de uno de ellos trae como consecuencia la ineptitud del proceso de licitación. La falta del aspecto cualitativo (criterios o factores) impide la aplicación del aspecto cuantitativo (ponderación) y por ende no puede haber adjudicación; la falta del aspecto cuantitativo impide el análisis comparativo de las propuestas, que es un mandato legal, y deja la escogencia del adjudicatario a la discreción absoluta de la administración. La otra tesis afirma que en el pliego de condiciones sólo se deben incluir los 14

ordinales del numeral 2º del artículo 30 del Decreto 222 de 1983 y concluye que como la enumeración es taxativa, no es admisible exigir más requisitos de los que la ley ha señalado y, en consecuencia, que la ponderación de los criterios de adjudicación no es un requisito para la elaboración del pliego sino una potestad de la entidad contratante. Igualmente afirma que la ponderación de los criterios de adjudicación no puede exigirse cuando no se incluye en los pliegos, por sustracción de materia. Remata diciendo que como el artículo 30 es una norma permisiva, respecto de la inclusión o no de las ponderaciones en el pliego, mal puede sostenerse que al adoptar una u otra conducta constituye contravención del derecho público. Finalmente, indica que únicamente cuando la entidad contratante decide incluir las ponderaciones en el pliego éstas deben tenerse en cuenta en forma rigurosa. Como puede observarse son tesis irreconciliables que ameritan un pronunciamiento del máximo cuerpo consultivo del Gobierno. Por consiguiente, se consulta: 1o. La inclusión de la ponderación de los criterios o factores de adjudicación en los pliegos de condiciones de las licitaciones públicas o privadas ¿es una exigencia legal o es facultativo de la entidad contratante? 2o. Si se concluye que es una exigencia legal, se pregunta ¿es posible subsanar la omisión de la ponderación en un pliego de condiciones, cuya licitación ha sido ya adjudicada? 3o. Si se concluye que es facultativo de la entidad contratante incluir la ponderación en los pliegos de condiciones y ella decide no hacerlo ¿con posterioridad al cierre de la licitación, puede la Administración ponderar los criterios de adjudicación?

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE En la licitación tanto pública como privada es de máxima importancia el pliego de condiciones. Como que es la base fundamental sobre la cual el licitante invita a los oferentes a hacer sus propuestas y en el que se plasman por así decirlo, las reglas del juego que regirán para todos los proponentes y el licitante durante la licitación. Es de tal importancia el pliego de condiciones que la doctrina tradicionalmente lo ha denominado “Ley del contrato” (V. José R. Dromi, La Licitación Pública, Astreas, Buenos Aires, 2da. edición 1977, pág. 196). El pliego de condiciones no sólo debe figurar una copia del contrato que se celebrará con el oferente favorecido, sino todas las condiciones que en una u otra forma inciden en la adjudicación, en orden a mantener la igualdad jurídica de los oferentes en el concurso. Así las cosas, el artículo 30 del Decreto Ley 222 de 1983 establece en forma minuciosa aquello que los pliegos de condiciones deberán contener en forma expresa y completa. En cuanto hace a los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación, es claro que deberá incluirse la forma de evaluación de tales criterios, la manera como se calificarán cada uno de los factores que globalmente integren la propuesta. Con este proceder se logra respetar el principio de igualdad jurídica de los proponentes, piedra fundamental del procedimiento de licitación. Los oferentes deben ser enterados de la forma como su propuesta va a ser evaluada para que no existan procedimientos secretos o acomodaticios que puedan inclinar la adjudicación en favor de uno u otro oferente,

sino que por el contrario, la adjudicación se haga al proponente que presente la oferta más favorable, previos los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, como bien lo expresa el artículo 33 del Estatuto contractual. La evaluación de las propuestas no pueden ser cambiantes, ni mucho menos secreta. Debe ser conocida por todos los que quieren participar en la licitación; entre otras cosas debe dejarse bien clara la forma de evaluación o ponderación de los criterios de adjudicación en el pliego de condiciones, ya que ella puede ser determinante para la participación del oferente en la licitación. Si analizados los pliegos de condiciones por un eventual oferente llegare a la conclusión de que su oferta no sería de interés para el licitante, obviamente se abstendrá de participar evitando incurrir en todos los gastos por demás costosos, que genera una licitación pública. El numeral 2º, literal j) del artículo 30 del Decreto Ley 222 de 1983 al señalar que el pliego de condiciones contendrá “Los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación” hace obviamente referencia dentro del término “CRITERIOS” no sólo a aquellos que tendrá en cuenta el licitante para evaluar la propuesta sino al valor o ponderación que a dichos criterios se les dará. De lo contrario nada estaría señalándose en el pliego de condiciones ya que lo que es determinante es la forma de evaluación o ponderación de tales criterios de adjudicación, por lo demás generales a toda licitación. Lo que si no es general a toda licitación es la forma como la administración va a ponderar, a evaluar, o estimar cada uno de ellos

acorde con la clase de contrato y los bienes y servicios a licitar y adjudicar. Resulta pues imperioso para la entidad contratante que en los pliegos de condiciones se señale el valor o ponderación que se le dará a cada uno de los criterios que serán tenidos en cuenta a efectos de estudiar y evaluar las distintas propuestas que se presenten en una licitación con miras a adjudicarla. Debe pues concluirse que entre el literal J), numeral 2º del artículo 30 del Decreto Ley 222 de 1983 y el inciso 2º del artículo 33 del mismo ordenamiento existe concordancia y que nada nuevo establece el último en relación con el primero. Ningún objeto tendría señalar en el pliego de condiciones que los criterios para adjudicar serán el precio, plazo, cumplimiento, calidad, si de otra parte no se señala como serán valorados cada uno de esos elementos. Sería norma en blanco y vacía, y es principio de hermenéutica el preferir aquella interpretación de la norma que produce algún efecto a aquella que no produce nada. Con base en las anteriores consideraciones se absuelven las preguntas formuladas en su orden:

1. La inclusión de la ponderación de los criterios de evaluación de las propuestas en los pliegos de condiciones, no es facultativa de las Entidades licitantes. Ello debe incluirse obligatoriamente, como se dejó expresado atrás.

2. En relación con el segundo interrogante debe tenerse en cuenta las siguientes hipótesis: A. - Que la licitación aún no haya sido cerrada. En ese evento, la Entidad licitante mediante adendo de los pliegos de condiciones señalará la forma como se evaluarán los criterios de adjudicación.

B. - Que la licitación haya sido cerrada pero aún no se haya adjudicado. La Entidad licitante deberá hacer conocer de los oferentes y de quienes haya retirado pliegos de condiciones, el sistema de evaluación de los criterios de adjudicación.

C. - Que la licitación haya sido adjudicada. No obstante estar en firme el acto de adjudicación, la Entidad licitante está en la obligación de hacer pública la manera como se calificaron y evaluaron los criterios de adjudicación, a efectos de que tanto el oferente favorecido como los no favorecidos se enteren de los criterios de ponderación tenidos en cuenta y aplicados en la licitación para proceder a adjudicarla.

En la hipótesis B como en la C cualquier oferente o cualquiera de quienes hubieren retirado pliegos, pero no hubieren concursado debido a la omisión en la entidad licitante al no señalar los criterios de ponderación en la evaluación de las propuestas, tienen abiertas las acciones contenciosas que consideren pertinente. En los anteriores términos se responde la consulta formulada por el Jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Transcríbase en copia auténtica. GONZALO SUAREZ CASTAÑEDA Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

HUMBERTO MORA OSEJO Ausente con excusa

JAIME PAREDES TAMAYO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala