CE-SC-RAD1991-N109

EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - Establecimiento público del orden nacional / TELECOM - Finalidad / CONVENIO INTERNACIONALPara poder celebrarlo requiere autorización expresa y especial de la ley / REGIMEN CONTRACTUAL - Ambito La Empresa Nacional de Telecomunicaciones es un establecimiento público de carácter nacional, con personaría jurídica y patrimonio propio, que puede celebrar contratos para el cumplimiento de su finalidad que consiste, según el artículo 2° de sus estatutos, en "la prestación de los servicios públicos de comunicaciones telefónicas y telegráficas, eléctricas y radioeléctricas, dentro del territorio nacional y en conexión con el exterior " En este orden de ideas, de conformidad con el artículo 7’ de sus mismos estatutos, "con la previa autorización del gobierno, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones podrá participar en sociedades o compañías relacionadas con las actividades que le correspondan " que consiste en la prestación de los mencionados servicios en todo el territorio nacional en conexión con el exterior. Estas facultades de la empresa se derivan de los artículos 3° de la ley 6° de 1943 y, 3° de la ley 83 de 1945, que facultaron al gobierno para organizarla con el objeto de unificar " la prestación de los servicios telefónicos, radiotelefónicos y radiotelegráficos ", en todo el territorio nacional. De manera que la empresa tiene por finalidad unificar y nacionalizar los mencionados servicios en todo el país, sin perjuicio de que los preste, como dispone el artículo 6° de la ley 83 de 1945, en conexión con los del exterior. Sin embargo, de las leyes 6° de 1943 y 83 de 1945 no se infiere que la Empresa Nacional de

Telecomunicaciones tenga autorizaciones para celebrar convenios de carácter internacional, como el que es objeto de la consulta, para prestar uno de sus servicios conjuntamente con otras empresas extranjeras. Por consiguiente, para poderlos celebrar requiere autorización expresa y especial de la ley; pero ellos no pueden comprometer la soberanía, el prestigio y la responsabilidad del país. De ahí que, debidamente autorizados por la ley, esos convenios sólo se pueden celebrar en un ámbito restringido, estrictamente técnico y administrativo, que no comprometa al Estado Colombiano como objeto del derecho internacional; pues, en esa última hipótesis, se requeriría un tratado internacional que constituya el presupuesto indispensable para el convenio o contrato administrativo internacional.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva mediante auto de 22 de Julio de

1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO Bogotá, D. E. ocho (8) de junio de mil novecientos ochenta y siete (1987) Radicación número: 109

Actor: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Comunicaciones hace a la Sala en los siguientes términos textuales

1. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM - , es un establecimiento público del orden nacional, dotado por tanto de Personería Jurídica, creado y organizado de acuerdo con las Leyes 6° de 1943 y 83 de 1945 así como por el Decreto Ley 1684 de 1947, cuyos estatutos fueron aprobados mediante el Decreto 1184 de 1969 fotocopiado los cuales adjunto. En desarrollo

de las normas citadas y atendiendo el objeto señalado en los estatutos podemos concluir que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM - , tiene a su cargo la prestación de los servicios públicos de comunicaciones telefónicas y telegráficas eléctricas y radioeléctricas, dentro del territorio nacional y en conexión con el exterior. Puede también tomar a su cargo y prestar otros servicios de comunicaciones, cuando así lo acuerde el Gobierno, con entidades oficiales o particulares. “Además, por expresa disposición del artículo 3°, letra a), y el artículo 5° de sus estatutos, a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOMcorresponde, en desarrollo de sus funciones, " Ejercer en nombre del Estado el monopolio de las Telecomunicaciones, dentro del territorio nacional y en conexión con el exterior, sin perjuicio de los derechos que sobre el particular tengan los departamentos o municipios ". El monopolio de las telecomunicaciones fue instituído por la ley 110 de 1912 en desarrollo del artículo 31 de la Constitución Nacional; posteriormente los artículos 137 y 138 de la mencionada Ley 110 fueron aclarados mediante la Ley 198 de 1936 en cuyo artículo 1° se incorporó la definición legal del término telecomunicaciones. "2. El artículo 22 del Decreto - ley 3130 de 1968 dispone que, además de las funciones que señalen las leyes o los estatutos, los gerentes, directores o presidentes de las entidades descentralizadas deberán cumplir todas aquellas que se relacionen con su organización o funcionamiento y que no se hallen atribuidas a otra autoridad. "A su turno el artículo 25 de los estatutos de TELECOM en la letra b) asigna al,

Presidente de la Empresa la función de celebrar los contratos y ejecutar los actos comprendidos dentro del objeto de la Empresa, de acuerdo, en cada caso, con las disposiciones legales y estatutarias vigentes. Esta norma resulta concordante con el artículo 31 de los mismos estatutos a cuyo tenor " La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, dentro de las normas de los presentes Estatutos y en cumplimiento de sus fines, podrá realizar toda clase de actos y contratos. . . " "3. En la actualidad se encuentra para estudio y consideración de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM - un proyecto consistente en tender un cable submarino Intercontinental de fibra óptica, cuyo propósito es el de establecer comunicaciones a través de este sistema y utilizando la tecnología propia del mismo, entre los países de Estados Unidos de Norteamérica, Barbados, República Dominicana, Jamaica, Haití, Trinidad y Tobago, y Colombia. " El proyecto en mención requiere, para su realización, la celebración de un contrato en el que se definan y regulen todas las obligaciones y derechos que surgirían para cada una de las partes cubriendo por tanto los aspectos jurídicos, financieros, técnicos, operacionales, etc. "Las partes que celebrarían el contrato en cuestión no serían las Naciones o los Estados a que hemos aludido sino las empresas que tienen a su cargo la prestación de los servicios de telecomunicaciones en cada uno de los países. “A título de ejemplo menciono algunas de ellas; - Barbados: BARBADOS EXTERNAL TELECOMMUNICATIONS LIMITED; - República Dominicana:

COMPAÑIA DOMINICANA DE TELEFONOS, C POR A.; Trinidad y Tobago:

TRINIDAD AND TOBAGO EXTERNAL TELECOMUNICATIONS COMPANY

LIMITED; - Estados Unidos de Norteamérica: AMERICAN TELEPHONE AND TELEGRAPH COMPANY " AT & T " ; y en el caso de Colombia, la parte que intervendría en la celebración del contrato proyectado sería, la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM -. “4. Del contrato proyectado cuya celebración hemos mencionado no surgiría sociedad alguna y todas las relaciones existentes entre las partes, como ya quedó dicho, estarían reguladas por el acuerdo que finalmente celebren las mismas. “Con base en lo anterior podemos concluír que el proyecto de contrato mencionado sería de aquellos atípicos o innominados. No obstante esta conclusión, remito fotocopia de la minuta para que esa Sala de Consulta y Servicio Civil cuente con todos los elementos de juicio que le permitan definir a qué tipo de contrato pertenecería dicho proyecto. "5. En concepto de agosto 14 de 1986 , radicación N' 043, esa Sala de Consulta y Servicio Civil señaló claramente que el Decreto - ley 222 de 1983 o Estatuto de Contratación Administrativa no regula íntegramente la materia contractual y por ende concluyó que " los requisitos que prescribe el Decreto Ley 222 de 1983 sólo se aplican a los contratos que regula expresamente. "Con base en todo lo anterior se pregunta: " 1° Si del estudio de la minuta adjunta en fotocopia se puede concluír que el contrato proyectado corresponde a uno de los expresamente regulados por el Decreto Ley 222 de 1983? En caso afirmativo a qué tipo contractual? “2° Si la respuesta al punto anterior coincide con nuestra apreciación de que el

contrato proyectado sería atípico o innominado cuales serían los requisitos, y formalidades de orden legal exigidos para su perfeccionamiento? "3° Si el contrato que se proyecta celebrar es atípico y su cuantía supera la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS (250'000.000.oo), deberán cumplirse los requisitos señalados en el artículo 252 del Decreto Ley 222 de 1983 o estos solamente se aplican a los contratos expresamente regulados por dicho Decreto Ley “4° Si el contrato a celebrar es atípico o innominado, obligatoriamente deben incluirse las cláusulas a que hace referencia el artículo 60 del Decreto 222 de 1983 o esta exigencia solamente se predica de los expresamente regulados por dicho Estatuto? “En este mismo orden de ideas preguntamos si, en tratándose de un contrato atípico son aplicables las disposiciones del artículo 70 del Decreto 222 de 1983, y las entidades extranjeras de carácter privado que participen en el contrato deben establecer sucursal con domicilio en el territorio nacional o acreditar un apoderado domiciliado en Colombia? " 5° Si algunos aspectos parcialmente considerados del proyecto de contrato en cuestión responden a uno de los tipos contractuales expresamente regulados por el Decreto Ley 222 de 1983, concretamente, si en los aspectos financieros es posible identificar, aún por asimilación ( artículo 235), un contrato de empréstito, los requisitos y formalidades del Decreto Ley 222 de 1983 serían aplicables a la totalidad del vínculo contractual o solamente cuando sean pertinentes se exigen los propios de este tipo específico?

6° La Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM - , a través de su Presidente y previa aprobación de la Junta Directiva, tendría capacidad y sería competente para celebrar el contrato a que hace referencia la presente consulta o necesariamente tendría que ser parte, en su celebración, la Nación Colombiana? " 7° Respecto de la minuta de contrato de examen, si el vínculo se perfeccionara, cuáles serían la leyes y jurisdicción aplicables Podrían las partes contratantes disponer sobre el particular mediante estipulaciones contractuales?".

La Sala considera: 1°) Según el artículo 80 del Decreto - ley 222 de 1983, este estatuto sólo regula los contratos " de obras públicas, de consultorio, de suministro, compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros " . La misma disposición agrega, en el inciso 20 que " los demás contratos continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos De acuerdo con el transcrito precepto, el Decreto - ley 222 de 1983. como sostuvo la Sala en concepto del 14 de agosto de 1986, contempla los contratos que el mismo señala y , para los demás de la Nación y de los establecimientos públicos nacionales, se remite a las disposiciones legales que específicamente los regulen. 2°) Lo expuesto significa que el contrato que se trata de celebrar, para establecer

comunicaciones por cable submarino entre varios países, no está contemplado por el Decreto - ley 222 de 1983 y, por lo mismo, ninguna de sus disposiciones le sería aplicable. 3°) La Empresa Nacional de Telecomunicaciones es un establecimiento público de carácter nacional, con personaría jurídica y patrimonio propio, que puede celebrar contratos para el cumplimiento de su finalidad que consiste, según el artículo 2°de sus estatutos, en " la prestación de los servicios públicos de comunicaciones telefónicas y telegráficas, eléctricas y radioeléctricas, dentro del territorio nacional y en conexión con el exterior " En este orden de ideas, de conformidad con el artículo 7’ de sus mismos estatutos, " con la previa autorización del gobierno, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones podrá participar en sociedades o compañías relacionadas con las actividades que le correspondan " que consiste en la prestación de los mencionados servicios en todo el territorio nacional en conexión con el exterior. Estas facultades de la empresa se derivan de los artículos 3° de la ley 6° de 1943 y, 3° de la ley 83 de 1945, que facultaron al gobierno para organizarla con el objeto de unificar " la prestación de los servicios telefónicos, radiotelefónicos y radiotelegráficos ", en todo el territorio nacional. De manera que la empresa tiene por finalidad unificar y nacionalizar los mencionados servicios en todo el país, sin perjuicio de que los preste, como dispone el artículo 6° de la ley 83 de 1945, en conexión con los del exterior. 4°) Sinembargo, de las leyes 6° de 1943 y 83 de 1945 no se infiere que la

Empresa Nacional de Telecomunicaciones tenga autorizaciones para celebrar convenios de carácter internacional, como el que es objeto de la consulta, para prestar uno de sus servicios conjuntamente con otras empresas extranjeras. Por consiguiente, para poderlos celebrar requiere autorización expresa y especial de la ley; pero ellos no pueden comprometer la soberanía, el prestigio y la responsablidad del país. De ahí que, debidamente autorizados por la ley, esos convenios sólo se pueden celebrar en un ámbito restringido, estrictamente técnico y administrativo, que no comprometa al Estado Colombiano como objeto del derecho. internacional; pues, en esa última hipótesis, se requeriría un tratado internacional que constituya el presupuesto indispensable para el convenio o contrato administrativo internacional. 5°) Puesto que el Decreto - ley 222 de 1983 no sería aplicable al contrato o convenio que se pretende celebrar, la ley que lo autorizaría a condición de que su objeto se refiera a aspectos exclusivamente técnicos y administrativos - debería prescribir el procedimiento para celebrarlo, las cláusulas obligatorias, los requisitos y exigencias que deberían cumplir las entidades extranjeras contratantes y la manera de dirimir las controversias que puedan surgir entre los contratantes. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministros de Comunicaciones y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la sala

JAVIER HENAO HIDRON

HUMBERTO MORA OSEJO

JAIME PAREDES TAMAYO

ELIZABETH CASTRO R

Secretaria