CE-SC-RAD1991-N228

ASOCIACION ENTRE ENTIDADES PUBLICAS - Conforman personas jurídicas que se hallan bajo el régimen jurídico previsto para los establecimientos públicos / ESTABLECIMIENTO PUBLICO - Régimen legal / COOPERATIVA DE MUNICIPALIDADES DE ANTIOQUIA - Naturaleza Jurídica / COOPERATIVAS - Asociación exclusiva de entidades publicas

1. La Cooperativa de Municipalidades de Antioquia Limitada, fue constituida en el año de 1939, cuando la legislación colombiana no había definido la descentralización administrativa por servicios y, seguramente, el Departamento de Antioquia y los municipios que la conforman vieron la necesidad de unirse para hacer efectiva la función de los entes territoriales que al prestarse ayuda mutua podían lograr en menos tiempo sus objetivos. La reforma constitucional administrativa del año 1968 derogó cualquier forma de organización administrativa distinta de la establecida por ella. De tal manera que, como se vio, los municipios, que son entidades territoriales de carácter local y personas de derecho público, no pueden asociarse bajo el régimen de las cooperativas porque están sometidas al derecho privado (Art. 1º Decreto Ley 1598 de 1963), y porque el artículo 7º del Decreto Ley 130 de 1.976 establece que la asociación exclusiva de entidades públicas, sin ánimo de lucro y con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar servicios públicos, conforman personas jurídicas que se hallan bajo el régimen previsto para los establecimientos públicos, de tal manera que, para congregar la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia y algunos de sus municipios, debe transformarse en un establecimiento

público de conformidad con el artículo 7o., citado. Así las cosas, mientras la cooperativa se transforma en un establecimiento público, se seguirá rigiendo por el derecho privado, siendo por los mismo, sus actos privados, y sus empleados particulares. 2. Tomando en consideración las anteriores apreciaciones, se tiene que el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, no tendría competencia para vigilar a la referida asociación de municipios de Antioquia, una vez transformada, porque ella estaría sujeta a la correspondiente tutela gubernamental por ser un establecimiento público, y porque desde que se produzca la transformación, la entidad dejará de ser una cooperativa. 3. La Cooperativa de municipalidades de Antioquia al transformarse en establecimiento público quedaría sujeta al régimen legal previsto en los Decretos Leyes 1050 y 3130 de 1968 y además normas vigentes y, por lo tanto, sus actos serían administrativos; de acuerdo al orden territorial que establezcan sus estatutos, podía estar vinculada al Departamento de Antioquia el que ejercería la tutela departamental; y las personas vinculadas a su servicio serían empleados públicos. 4. La Cooperativa de Municipalidades de Antioquia al transformarse en establecimiento público por la Asociación del Departamento de Antioquia y algunos de sus municipios, no debe disolverse ni liquidarse porque la transformación excluye esos procedimientos, lo único que debe realizarse es una adecuación de sus estatutos a las normas vigentes relativas a los establecimientos públicos. Producida la transformación el departamento Administrativo Nacional de Cooperativas debe proceder a cancelar la personería, jurídica de la cooperativa y efectuar los registros correspondientes. 5. La

Cooperativa de Municipalidades de Antioquia Limitada, una vez transformada en establecimiento público, no puede utilizar la denominación de "cooperativa", por cuanto el artículo 13 del Decreto Ley 1598 de 1963 expresamente lo prohíbe.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal en 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS Bogotá, D. E., catorce (14) de Octubre de mil novecientos ochenta y ocho (1988).

Radicado número: 228

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE COOPERATIVAS Referencia: Consulta, Naturaleza jurídica y régimen aplicable a la

Cooperativa de Municipalidades de Antioquia Limitada. El doctor Barlahan Henao Hoyos, Jefe del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, formula a la Sala una consulta, previas las textuales consideraciones a saber: "1. Mediante Ordenanza No. 45 de 1.939, la Asamblea Departamental de Antioquia autorizó al Gobernador para que a nombre del departamento junto con los Municipios que quisieran constituyera una Cooperativa de Municipalidades, con el objeto de que a través de ésta atendieran las necesidades de sus integrantes. La Cooperativa fue constituída el 27 de noviembre de 1.939, adoptando la denominación de "COOPERATIVA DE MUNICIPALIDADES DE ANTIOQUIA LIMITADA" reconocida su Personería Jurídica por medio de Resolución 897 de 1.939, emanada de Ministerio del Trabajo, Higiene y Previsión Social y autorizando su funcionamiento por medio de la Resolución No.1 de 1.940,

expedida por el" Superintendente Delegado de Cooperativas del Departamento de Cooperativas y Previsión Social". La Cooperativa tuvo desde su nacimiento la actividad de crédito con secciones de construcción, consumo, compras, ventas, producción, servicios especiales y fomento acogiéndose al régimen cooperativo de la ‚poca (Ley 134 de 1.931 Ley 874 de 1.932 y Ley 128 de 1.936), es decir, de personas jurídicas de Derecho Privado sin ánimo de lucro y consideradas de utilidad y conveniencia pública. La Superintendencia del Departamento Administrativo, siempre la ha considerado como persona jurídica de Derecho Privado. Inicialmente fundamentado en la Ley 134 de 1.931 en la cual se especificó que lo no tratado en la misma se aplicar n las normas del Código Civil y de Comercio especialmente las de sociedades anónimas y posteriormente basadas en el concepto emitido para tal efecto por la Sala de Consulta del Consejo de Estado con ponencia del Consejero José‚ Urbano Múnera, el 20 de Febrero de 1.959, apartes del cual se transcriben: “...La Cooperativa de Municipalidades de Antioquia Limitada es una entidad de derecho privado y por lo tanto dispone transcribirle al señor Ministro de Trabajo el precedente estudio como respuesta a su consulta de fecha ya anotada". En dicho estudio el Consejo de Estado sostiene: "La intención, pues, del legislador antioqueño quedó muy claramente definida en la Ordenanza dicha, o sea: fundar una cooperativa de responsabilidad entre el Departamento y los Municipios que quieran ser socios de ella, con el derecho para las demás personas jurídicas y

particulares de hacerlo como adherentes. Quiso la ordenanza citada que la Cooperativa por la misma autorizada sirviera al crédito a sus asociados y que atendiera otros frentes indicados por la ley orgánica del ramo tales como el de construcciones, consumo, producción, servicios especiales y fomento". "De consiguiente, la voluntad de los fundadores de la Cooperativa que se est analizando fue el de que ella tuviera los mismos caracteres de las demás sociedades de esta clase, que funcionan en el país. Y así tenía que ser, porque como se vio atrás, el legislador colombianos no previó que se pudieran establecer en el territorio cooperativas con distintos fueros y diversa personalidad jurídica, y de consiguiente la Cooperativa de Municipalidades mencionada de que se trata, para ser aprobada y autorizada por le Gobierno, tuvo que acomodarse al régimen jurídico a ella señalado o sea la de sociedades privadas que la ley consagra en el derecho colombiano lo que vale decir que si no tuviera este carácter y fuera una entidad de derecho público de carácter oficial el Gobierno no habría podido darle la aprobación ni autorizar su funcionamiento. Tan cierto es ello que, para esta clase de sociedades pudieran estimarse como de utilidad y conveniencia públicas, a fin de ampararlas con ciertos privilegios e imponerles determinadas obligaciones, fue preciso que el Gobierno dictara el decreto Ley número 874 de 1.932 en cuyo artículo 1o. dispuso: "Decláranse de utilidad y conveniencia pública para todos los efectos legales, las sociedades cooperativas que se constituyen de conformidad con la ley 134 de 1.931". "Es obvio que esta declaración no hubiera sido precisa si las Cooperativas fueran

entidades de derecho público. Y no se puede sostener que tienen ese carácter por la circunstancia de ser sus socios principales el Departamento de Antioquia y los Municipios cooperados entidades oficiales, porque según la legislación civil de Colombia (artículo 2079 del C.C.), la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, y por esto no puede alegarse que la Cooperativa a que est aludiendo es una entidad de derecho público por el sólo hecho de que su capital está integrado por los aportes del tesoro departamental y municipales porque estos dejan de ser oficiales desde el momento mismo en que se integran a una sociedad de carácter cooperativo a la cual la ley, por todo lo que ha dejado expuesto, la clasifica entre las entidades de derecho privado". "No obstante lo anterior, la Cooperativa ha sufrido una serie de tropiezos por las indemnizaciones que le han impuesto los fallos laborales de la justicia ordinaria y administrativa en los cuales clasifica como Empresa Comercial del Estado, Establecimiento Público, Persona Pública, Empresa Comercial del Estado del orden Municipal etc., al igual que los conceptos de la Contraloría General de Antioquia y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Dirección General de Impuestos Nacionales, a pesar de la expedición del Decreto 1598 de 1.963 en cuyos artículos 1, 2, 3, 4, 81 y 106 se definió a las cooperativas como personas jurídicas de Derecho Privado, sin ánimo de lucro, de utilidad pública e interés social, fijándoles a los existentes un plazo para adecuar sus estatutos e indicando que dicho Decreto es de obligatoria aplicación para estas.

Ante estos problemas y con expedición del Código de Régimen Departamental y el estatuto Básico de las Entidades Descentralizadas departamentales, decreto 1222 y 1221 de 1.986 respectivamente, a la Asamblea Departamental de Antioquia mediante ordenanza #24 de diciembre de 1.987, facultó al Gobernador del Departamento para que con los municipios socios de cooperativa adecuarán los estatutos a las normas citadas, para lo cual se fijó plazo de un año contado a partir de la vigencia de la ordenanza.

Se consulta lo siguiente:

1. Es la cooperativa Municipalidades de Antioquia Limitada una persona jurídica de Derecho Público o de Derecho Privado?

2. Si se trata de una persona jurídica o de Derecho Privado, al acogerse por virtud del artículo 72 del Decreto 1221 de 1.986, al régimen de entidad descentralizada indirecta de que trata el artículo 8o., que a su vez los remite a los Decretos Leyes 3130 de 1.968 artículo 4o. y 130 de 1.976 artículos 1 a 5, pierde su calidad de cooperativa y por ende este Departamento no podía continuar ejerciendo la vigilancia y control a que se refiere el artículo 1o. de la Ley 24 de 1.981?

3. Al acogerse a este régimen (Empresa Industrial y Comercial por la naturaleza de sus actividades), sus actos serían administrativos, estaría vinculada al Departamento de Antioquia el cual ejercería la tutela gubernamental, y sus funcionarios se distinguirían como empleados públicos y trabajadores oficiales?

4. Teniendo en cuenta que el patrimonio y el capital de la cooperativa está

compuesto por los aportes y auxilios provenientes del Departamento y los municipios socios, para acogerse al régimen de empresa industrial y comercial del Departamento, es necesario que previamente se disuelva y liquide como cooperativa y se proceda a cancelar el reconocimiento de personería jurídica por parte de éste Departamento Administrativo?

5. Al adoptar el régimen de empresa industrial y comercial del Departamento, puede seguir utilizando la denominación de "Cooperativa" ante la expresa prohibición consagrada en el artículo 13 del Decreto - Ley 1598 de 1.963?

SE CONSIDERA:

1. El Municipio es una entidad territorial de carácter local, de origen constitucional

(Art.5o. Constitución Nacional), con personería jurídica (Ley 153 de 1.887, artículo 80), que se rige por las normas de derecho público (Art. 198 Constitución Nacional), además su estructura y funcionamiento están previstos en los artículos 196 y siguientes de la Constitución Política.

2. El inciso 3o., del artículo 198, de la Constitución 63 del Acto Legislativo No. 1 de 1.968 - dispone que "la ley establecerá las condiciones y las normas bajo las cuales los municipios puedan asociarse entre sí para la prestación de servicios públicos. Las asambleas, a iniciativa del gobernador, podrán hacer obligatoria tal asociación, conforme a la ley citada, cuando la más eficiente y económica de los servicios así lo requieran".

3. La Ley 1a. de 1.975, que reglamentaba el inciso 3o., del artículo 198 de la constitución Nacional, regula todo lo relativo a la asociación de municipios y

dispone que dichas asociaciones "son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente del de los municipios que las constituyen...." (Art. 3o.), además, que la asociación puede realizarse por voluntad de los municipios, mediante acuerdos expedidos por los respectivos Concejos Municipales (Art.6o.) o por decisión de las Asambleas, a iniciativa del Gobernador, que será de obligatorio cumplimiento. (Art. 7o.) Sobre la naturaleza jurídica de las mencionadas asociaciones, agrega el articulo 2o. del decreto reglamentario 1390 de 1.976 que "las asociaciones de municipios constituyen entidades administrativas descentralizadas de derecho público del orden intermunicipal con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los municipios que la integran..".

4. La reforma Constitucional del año 1.968, consagró la descentralización administrativa por servicios, y dispuso que la ley debía expedir los estatutos básicos de los establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta y de las empresas industriales y comerciales del estado (ordinal 10, artículo 76, de la Constitución). En cumplimiento de esta previsión, el Congreso facultó en forma extraordinaria al Presidente de la República para que expidiera dichas normas, y fue así, como se expidieron los Decretos Leyes 1050 y 3130 de 1.968 y 130 de 1.976, disposiciones que conforman, lo que podría llamarse, el estatuto de las entidades descentralizadas por servicios.

5. EL Decreto Ley 1333 de 1.986, por el cual se expidió el Código de régimen

Municipal, incorporó la legislación vigente sobre asociación de municipios en sus artículos 324 a 347. Así, en el artículo 345 dispone que el control fiscal de las acciones integradas por municipios de un mismo departamento, le corresponde a la contraloría departamental, salvo que la asociación organice su propia contraloría. En el caso que los municipios asociados pertenezcan a diferentes departamentos, la asamblea de la asociación determinar su sistema de control fiscal.

6. De otra parte, el artículo 7o., del Decreto Ley 130 de 1.976 contempla, en forma más general, la figura de la Asociación de entidades públicas, sin hacer distinción del orden territorial al cual ellas pertenezcan, en este sentido la norma prescribe textualmente: "A las personas jurídicas que se creen sin ánimo de lucro, por la asociación exclusiva de entidades públicas, con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, se les aplican las normas previstas para los Establecimientos públicos, sin perjuicio de las particularidades que contengan los actos de su creación...".

El artículo 8o. ibídem prevé‚ que "Los estatutos de las Asociaciones de que trata el artículo anterior deberá contener también las determinaciones previstas en el artículo 5o. de este Decreto". El artículo 5o. del Decreto ley mencionado, dispone que en los estatutos de las sociedades que se rigen por esta norma, se debe precisar el orden al cual pertenecer la sociedad "según la naturaleza y ámbito de los servicios y actividades que se les encomienden, la proporción de las participaciones y la intención de los creadores".

7. El Decreto Ley 1598 de 1.963, por el cual se actualiza la legislación cooperativa, prevé‚ en su artículo lo., que en el derecho colombiano las sociedades cooperativas se reconocer n como personas jurídicas de derecho privado y las actividades que éstas realicen deben tener como fin el interés social.

Y dice en el artículo 4o., que es "Cooperativa toda asociación voluntaria de personas en que se organicen esfuerzos y recursos, con el propósito principal de servir directamente a sus miembros, sin ánimo de lucro. . .", siempre que reúnan las características básicas establecidas en la misma norma. Con fundamento en las anteriores consideraciones, se responde:

1. La Cooperativa de Municipalidades de Antioquia Limitada, fue constituida en el año de 1.939, cuando la legislación colombiana no había definido la descentralización administrativa por servicios y, seguramente, el Departamento de Antioquia y los municipios que la conforman vieron la necesidad de unirse para hacer efectiva la función de los entes territoriales que al prestarse ayuda mutua podían lograr en menos tiempo sus objetivos.

A pesar de las buenas intenciones de los creadores de la cooperativa mencionada y, aún en el supuesto de que para la época en que se creó la misma, hubiera existido disposición que permitiera que se organizaran cooperativas integradas por municipios y otras entidades públicas, la reforma constitucional administrativa del año 1968 derogó cualquier forma de organización administrativa distinta de la establecida por ella. De tal manera que, como se vio, los municipios, que son entidades territoriales de carácter local y personas de derecho público, no pueden asociarse bajo el régimen de las cooperativas porque están sometidas al derecho

privado (Art. 1o. Decreto Ley 1598 de 1.963), y porque el artículo 7o., del Decreto Ley 130 de 1.976 establece que la asociación exclusiva de entidades públicas, sin ánimo de lucro y con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar servicios públicos, conforman personas jurídicas que se hallan bajo el régimen previsto para los establecimientos públicos, de tal manera que, para congregar la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia y algunos de sus municipios, debe transformarse en un establecimiento público de conformidad con el artículo 7o., citado. Así las cosas, mientras la cooperativa se transforma en un establecimiento público, se seguirá rigiendo por el derecho privado, siendo por los mismo, sus actos privados, y sus empleados particulares.

2. Tomando en consideración las anteriores apreciaciones, se tiene que el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, no tendría competencia para vigilar a la referida asociación de municipios de Antioquia, una vez transformada, porque ella estaría sujeta a la correspondiente tutela gubernamental por ser un establecimiento público, y porque desde que se produzca la transformación, la entidad dejará de ser una cooperativa.

3. La Cooperativa de municipalidades de Antioquia al transformarse en establecimiento público quedaría sujeta al régimen legal previsto en los Decretos Leyes 1050 y 3130 de 1.968 y además normas vigentes y, por lo tanto, sus actos serían administrativos; de acuerdo al orden territorial que establezcan sus estatutos, podía estar vinculada al Departamento de Antioquia el que ejercería la tutela departamental; y las personas vinculadas a su servicio serían empleados

públicos.

4. La Cooperativa de Municipalidades de Antioquia al transformarse en establecimiento público por la Asociación del Departamento de Antioquia y algunos de sus municipios, no debe disolverse ni liquidarse porque la transformación excluye esos procedimientos, lo único que debe realizarse es una adecuación de sus estatutos a las normas vigentes relativas a los establecimientos públicos. Producida la transformación el departamento Administrativo Nacional de Cooperativas debe proceder a cancelar la personería, jurídica de la cooperativa y efectuar los registros correspondientes.

5. La Cooperativa de Municipalidades de Antioquia Limitada, una vez transformada en establecimiento público, no puede utilizar la denominación de "cooperativa", por cuanto el artículo 13 del Decreto Ley 1598 de 1.963 expresamente lo prohibe.

En los anteriores términos, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ABSUELVE la Consulta formulada por el Jefe del Departamento Nacional de Cooperativas, doctor Barlahan Henao Hoyos. Transcríbase en copia auténtica. HUMBERTO MORA OSEJO Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

JAVIER HENAO HIDRON

JAIME PAREDES TAMAYO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala