CE-SC-RAD1991-N382

PRESTACIONES SOCIALES - Funcionarios del Ministerio de Hacienda que fueron incorporados a la planta de personal de la Registraduría / REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL - Régimen prestacional / CESANTIAS - Liquidación Los funcionarios que venían prestando sus servicios al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que fueron incorporados a la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a partir de octubre 23 de 1.989, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2406 del mismo año y, a pesar de que no existió solución de continuidad en el ejercicio de sus funciones, no tienen derecho a que se les liquide y pague sus cesantías tomando en forma retroactiva todos los años trabajados en el Ministerio de Hacienda porque nunca han estado sometidos al sistema de retroactividad y, porque al ingresar a la Registraduría, tampoco se rigen por él, toda vez que solamente es aplicable a los empleados que se vincularon a esa entidad antes de enero 1º de 1985. De suerte que esta liquidación debe hacerse año por año en la forma en que los dispone el Decreto 3118 de 1968.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO Bogotá, D.E., veinticinco (25) de abril de mil novecientos noventa y uno (1991) Radicación número: 382

Actor: MINISTERIO DE GOBIERNO Referencia: Consulta del señor Ministro de Gobierno relacionado con prestaciones sociales a funcionarios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que fueron incorporados a la planta de personal de la Registraduría

(Decreto 2407 de 1.989). En oficio No. 675 el señor Ministro de gobierno envió a la Sala la siguiente consulta: "De manera atenta y a solicitud del Registrador Nacional del Estado Civil, someto a consideración de esa H. Sala, la consulta relacionada con el reconocimiento y pago de cesantías a funcionarios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que fueron incorporados a la planta de personal de la Registraduría a partir del 23 de octubre de 1.989, en cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2407 del mismo año. En efecto, el Decreto 2407 de 1.989 "Por el cual se modifica la planta de personal de algunos ministerios, departamentos administrativos, la Dirección Nacional de la carrera Judicial de la rama Jurisdiccional, el Ministerio Público, la Registraduría Nacional del Estado Civil y se incorporan los funcionarios a los cargos previstos en esta disposición", en su artículo 1o. suprime de la Planta de Personal de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según las dependencias, códigos y grados allí señalados y en los artículos 2o. y siguientes crea los cargos en las plantas de personal de las diferentes entidades a que se refiere este Decreto; el artículo 23 ibídem, crea en la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil, los siguientes cargos: 1 Jefe de División 2040 - 12 1 Profesional Universitario 3020 - 03 1 Técnico Administrativo 4065 - 12 1 Técnico Administrativo 4065 - 07 1 Ayudante de Oficina 5155 - 03

El artículo 47 del mismo Decreto ordena la incorporación de los funcionarios a la citada planta de personal en los cargos de que trata el artículo 23. El Decreto 2406 de 1.989, dictado por el Gobierno Nacional con base en las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 92 de la Ley 38 de 1.989Estatuto Orgánico de Presupuesto General de la Nación - , en su artículo 22 dispone la modificación de la estructura orgánica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, adicionando a la Secretaría General del mismo organismo, las siguientes dependencias: División de Presupuesto Sección de Tesorería Los artículos 31 y 32 del Decreto en referencia, son del siguiente tenor: Artículo 31. - En las dependencias de Presupuesto y Tesorería o Pagaduría contempladas en la estructura administrativa del Congreso Nacional, los Ministerio de Obras Públicas y Transporte y de Defensa Nacional, la Contraloría General de la República, así como la Dirección General de la Policía, complementarán sus funciones con las señaladas para los demás organismos en el presente Decreto. Artículo 32, - Los funcionarios a que se refiere el artículo anterior conservarán sus primas, bonificaciones y demás emolumentos y prestaciones que venían recibiendo en razón de su vinculación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público

• Dirección General de Presupuesto.

Sin perjuicio de lo consagrado en el inciso anterior, los organismos que reconocen y pagan sueldos, prestaciones y demás emolumentos, con denominación y cuantía distinta a la que venían percibiendo los funcionarios referidos, aplicarán a

éstos el régimen salarial y prestacional que les resulte más favorable." (El subrayado es nuestro). Los funcionarios incorporados a la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil venían prestando sus servicios al Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde años anteriores y tenían el sistema de liquidación de sus cesantías año por año con el reporte del Fondo Nacional del Ahorro (Decreto 3118 de 1.968). El inciso 2o. del artículo 7o. de la Ley 33 de 1.985 consagra que, "quienes a partir del 1o. de enero de 1.985, ingresen a la Rama Jurisdiccional, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las Notarías, se regirán por las normas del decreto extraordinario 3118 de 1.968 y las que lo adicionen y reglamenten en lo relacionado con la liquidación y el pago de sus cesantías.” Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se consulta:

1. Los funcionarios que venían prestando sus servicios al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que fueron incorporados a la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil el 23 de octubre de 1.989 en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 38 de 1.989 y Decretos 2406 y 2407 del mismo año, por el hecho de no haber existido solución de continuidad en el ejercicio de sus funciones, tienen derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías con retroactividad por todos los años trabajados en el Ministerio de

Hacienda.

2. Los citados funcionarios cuando pertenecían a la planta de personal del

Ministerio de Hacienda tenían el sistema de liquidación de sus cesantías mediante reportes cada año al Fondo Nacional del Ahorro, en consecuencia las cesantías correspondientes al tiempo de servicio en dicho Ministerio deben ser reconocidas y pagadas a tales funcionarios de conformidad con lo previsto en el Decreto 3118 de 1.968?

3. Conforme al artículo 7o. inciso segundo, de la Ley 33 de 1.985, los funcionarios en mención continuarían con el sistema de liquidación de sus cesantías por el Fondo Nacional del Ahorro por haber ingresado a la Registraduría Nacional del Estado Civil en octubre de 1.989, después de entrar en vigencia de la citada ley?

4. Conforme al inciso 2o. del artículo 32 del Decreto 2406 de 1.989, los funcionarios incorporados a la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil de que se viene tratando, tienen derecho a elegir el régimen prestacional más favorable, en este caso, para el reconocimiento y pago de sus cesantías, es decir, con retroactividad al tiempo servido en el Ministerio de Hacienda, en razón de que, los funcionarios de la Registraduría hasta antes de entrar en vigencia la Ley 33 de 1.985 tenían dicha retroactividad?".

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE 1o. En virtud del Decreto 3118 de 1.968, se estableció un régimen general de cesantías aplicable a la mayoría de las entidades de la Administración Pública. También creó el Fondo Nacional de Ahorro con el objeto de que se manejara los dineros correspondientes a las cesantías de los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y

empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional (art.3o. ). Esta norma determinó que la liquidación de cesantías debe ser anual y con carácter definitivo, es decir, que practicada la liquidación no podrá revisarse "aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador" (art. 27). Como esta disposición modificó, el régimen retroactivo de cesantías, que era más benéfico para los empleados de las entidades mencionadas, previo el reconocimiento de los intereses para compensar el menor auxilio (art. 33), equivalente al nueve por ciento (9%) anual "sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público"; este porcentaje fue modificado por el artículo 30. de la Ley 41 de 1.975, que lo incrementó al 12% anual. De acuerdo con el criterio legal anterior, todos los empleados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluyendo los que laboraban en las divisiones de presupuesto ante las diferentes entidades de la Administración Pública, han estado sometidos íntegramente al régimen de cesantías establecido por el decreto 3118 de 1.968. 2o. De otra parte, en la Registraduría Nacional del Estado Civil coexisten dos regímenes que regulan la liquidación y pago del auxilio de cesantía: a) el régimen contenido en la Ley 65 de 1,946 y los Decretos 2567 de 1.946 y 1160 de 1.947, según los cuales para liquidar el auxilio de cesantía se tomará como base el último sueldo devengado, a menos que haya tenido modificaciones

en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses; además, deber tenerse en cuenta todos los valores que reciba el empleado "a cualquier título y que implique directa e indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones (art. 6o. Decreto 1160 de 1.947). Lo mismo se predica de las Ramas Jurisdiccional y Ejecutiva, las cuales también tienen regímenes especiales que regulan las prestaciones de sus empleados, en los que siempre se han considerado factores de salario, para la liquidación de prestaciones como la cesantía y la pensión de jubilación, todos los emolumentos recibidos periódicamente, entre ellos, las primas de navidad, de servicios, de vacaciones y la técnica (Ley 52 de 1.978, Decreto 2837 de 1.986 y Decreto 717 de 1.978). Por ser de carácter especial, el estatuto de prestaciones de la Rama Jurisdiccional, prevalece sobre disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1.985, que modificaron el régimen general de factores salariales consagrado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1.978, régimen de exclusiva aplicación a los funcionarios y empleados de la rama Ejecutiva del Poder Público. De estas disposiciones se deduce que el pago del auxilio de cesantías se debe efectuar por todo el tiempo de servicios, lo que se ha dado en llamar "liquidación retroactiva, que resulta más favorable para los empleados sujetos a este régimen.

b) El régimen establecido por el Decreto 3118 de 1.968, aplicable a los empleados de la Registraduría Nacional del estado Civil que hayan ingresado a la entidad a partir del 1o. de enero de 1.985, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2o. del artículo 7o. de la Ley 33 de 1.985, este régimen, como se indicó, determina que la liquidación del auxilio de cesantía debe ser anual y con carácter definitivo, sin que posteriormente haya posibilidad de revisarla aunque varíe la remuneración del empleado. Estas disposiciones se aplican a los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil que se hayan vinculado a ella a partir del 1o. de enero de 1.985; a los demás que hubieren ingresado antes de esa fecha, se les seguirá aplicando el régimen anterior, o sea el descrito en el literal a) de esta providencia. 3o. Por disposición del Decreto 2406 de 1.989, los mencionados funcionarios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que laboraban en las divisiones de presupuesto ante las diferentes entidades de la Administración Pública, fueron incorporados en las plantas de personal de dichos organismos. De este modo, los empleados de la División de Presupuesto Delegada ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, fueron vinculados a esta entidad en virtud de los artículos 22 del Decreto 2406 y 23 del Decreto 2407 de 1.989, a partir del 23 de octubre de 1.989. 4o. Como se indicó, estos empleados que se incorporaron a la Registraduría Nacional del Estado Civil, venían sometidos, por estar vinculados al Ministerio de

Hacienda y Crédito Público, al régimen de cesantías previsto por el decreto - ley 3118 de 1.968. Al ingresar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a partir del 23 de octubre de 1.989, quedaron sometidos al régimen que se aplica a los empleados que ingresaron a partir del lo. de enero de 1.985 y que, corresponde al establecido por el Decreto Ley 3118 de 1.968, es decir, el mismo que se les aplicaba cuando laboraban en el Ministerio mencionado. De suerte que, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2406 de 1.989, que textualmente dispone: "Los funcionarios a que se refiere el artículo anterior conservarán sus primas, bonificaciones y demás emolumentos y prestaciones que venían percibiendo en razón de su vinculación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Presupuesto. Sin perjuicio de lo consagrado en el inciso anterior, los organismos que reconocen y pagan sueldos, prestaciones y demás emolumentos con denominación y cuantía distinta (sic) a la que venían percibiendo los funcionarios referidos, aplicarán a estos el régimen salarial y prestacional que les resulte más favorable. Se les debe aplicar a estos empleados el régimen de cesantías determinado por el citado Decreto 3118 de 1.968, con sola excepción de que la prestación la reconoce y paga la misma Registraduría y no el Fondo Nacional del Ahorro. 5o. De otra parte, a pesar de que en la Registraduría Nacional del Estado Civil, se

sigue reconociendo cesantías "retroactivas", este régimen se aplica sólo a los empleados vinculados a ella hasta el 31 de diciembre de 1.984, por virtud del mandato de la ley 33 de 1.985, que impuso a partir del 1o. de enero de 1.985, el régimen del Decreto Ley 3118 de 1.968. Así las cosas, no se puede afirmar, so pretexto de que dicho régimen es más favorable, que debe aplicarse a los empleados referidos, porque, para la fecha de su ingreso a la Registraduría, 23 de octubre de 1.989, este régimen de "retroactividad" ya había sido reformado por la Ley 33 de 1.985, de suerte que su favorabilidad quedó restringida en el tiempo y no puede ser aplicado a empleados vinculados después del 31 de diciembre de 1.984. 6o. De este modo, la Sala observa que no existe desmejoramiento para los empleados referidos, al aplicárseles el régimen del Decreto Ley 3118 de 1.968, porque éste ha sido el mismo al cual estuvieron sometidos como empleados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y, porque de acuerdo con la fecha de su ingreso a la Registraduría, no existe un régimen más favorable que se les pueda aplicar. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala absuelve los interrogantes formulados por el señor Ministro de Gobierno, en el mismo orden presentado:

1. Los funcionarios que venían prestando sus servicios al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que fueron incorporados a la planta de personal de la

Registraduría Nacional del Estado Civil, a partir del 23 de octubre de 1.989, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2406 del mismo año y, a pesar de que no existió solución de continuidad en el ejercicio de sus funciones, no tienen derecho a que se les liquide y pague sus cesantías tomando en forma retroactiva todos los años trabajados en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público porque nunca han estado sometidos al sistema de retroactividad y, porque al ingresar a la Registraduría, tampoco se rigen por él, toda vez que solamente es aplicable a los empleados que se vincularon a esa entidad antes del 1o. de enero de 1.985. De suerte que esta liquidación debe hacerse año por año, en la forma que lo dispone el Decreto 3118 de 1.968 (Subraya la Sala).

2. Como se indicó, las cesantías de los mencionados funcionarios incorporados a la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil deben ser liquidadas y pagadas de conformidad con lo ordenado por el Decreto 3118 de 1.968, es decir, año por año y en forma definitiva, sin posibilidad de revisarse aunque en años posteriores se haya presentado variación en la remuneración del respectivo empleado.

3. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 7o. inciso segundo, de la Ley 33 de 1.985, los funcionarios incorporados a la Registraduría Nacional del Estado Civil, continúan sometidos al sistema de liquidación de sus cesantías establecido por el Decreto 3118 de 1.968, por haber ingresado a esta entidad después del lo. de enero de 1.985, pero a partir de la fecha de incorporación asume directamente

el pago la Registraduría Nacional del Estado Civil. Por tanto, el Fondo Nacional del Ahorro debió cancelar a estos funcionarios las cesantías correspondientes al tiempo servido en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

4. Los funcionarios incorporados a la Registraduría Nacional del Estado Civil, por estar vinculados antes del 23 de octubre de 1.989 al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, estuvieron sometidos al régimen de cesantías previsto por el Decreto 3118 de 1.968, por este motivo a partir de esa fecha no se han beneficiado de la liquidación retroactiva de dicho auxilio; de otra parte, no se puede sostener que por haber prestado sus servicios como empleados del Ministerio ante la Registraduría se consideran empleados antiguos de ella, lo que les permitiría acogerse al sistema de liquidación retroactiva de cesantías. Este criterio desborda el contenido del principio de la favorabilidad, porque pretende otorgar un derecho a ciertos empleados, contrariando abiertamente las disposiciones legales.

Transcríbase en sendas copias auténticas al señor Ministro de Gobierno y a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República. JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

HUMBERTO MORA OSEJO

JAIME PAREDES TAMAYO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala