CE-SC-RAD1992-N176

BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - Elección de gerente / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Competencia / JUNTA DIRECTIVA - Facultades / MINISTRO DE HACIENDA - Competencia Al no ser excluida la participación oficial de entidades descentralizadas en el Banco Central Hipotecario, no puede ser objeto de estipulación en el respectivo contrato social, la elección o designación de su Gerente ni la composición y presidencia de su junta Directiva. El régimen de empresa a que dicho banco está sujeto, por la proporción del aporte estatal, atribuye el nombramiento de Gerente o Presidente de la República y la presidencia de la respectiva Junta o Consejo Directivo corresponde al Ministro de Hacienda y Crédito Público

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO Bogotá D.E., once (11) de febrero de mil novecientos ochenta y ocho (1988) Radicación número: 176

Actor: MINISTERIO DE CREDITO PUBLICO El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, en oficio Nº.08 - 40, envió a la Sala la consulta que se transcribe textualmente: "En mi condición de Ministro de Hacienda y Crédito Público, y de conformidad con el numeral 2 del artículo 98 del Código Contencioso Administrativo, me permito formular a esa Sala consulta sobre la aplicación del primer inciso del artículo 28 del Decreto Ley 10 - 50 de 1968 al Banco Central Hipotecario. Así mismo se desea conocer la tesis de ese H. Tribunal sobre la aplicación del último inciso del artículo 8º del Decreto Ley 3130 de 1968 al mencionado banco.

La consulta obedece a las siguientes razones: - El Banco Central Hipotecario fué creado en ejercicio de las facultades otorgadas al Ejecutivo por las leyes 99 de 119 de 1931. Con posterioridad a su creación, los estatutos del Banco han sido modificados en varias ocasiones, mediante el procedimiento allí señalado, sin que - hasta el momento - se haya ocupado el legislador de las disposiciones relativas a la designación de su representante legal y del presidente de su Junta Directiva. - Después de las reformas administrativas de 1968 y 1974, el Banco ha efectuado enmiendas parciales a sus estatutos, pero sin adecuarlas disposiciones sobre designación de su Gerente y Presidencia de la Junta Directiva a lo dispuesto por los decretos 1050 y 3130 de 1968, ni el decreto 130 de 1976. - El decreto ley 80 de 1976, orgánico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dispuso en su artículo 38 "El Banco Central Hipotecario es una sociedad de economía mixta, sometida al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público". Se plantean concretamente los siguientes interrogantes: 1. - ¿ Se sujetan las sociedades de economía mixta indirectas a la norma del artículo 462 del Código de Comercio, y por tanto se ejerce el control administrativo sobre ellas por conducto de su junta directiva, o - por el contrario - se ejercita dicho control de tutela en las entidades descentralizadas de segundo grado de manera distinta a las de primer grado?.

2. - ¿ Es aplicable la regla del inciso primero del artículo 28 del decreto 1050 de 1968 a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea indirectamente el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y, en consecuencia, sus gerentes o directores son agentes del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción?. 3. - ¿ Cobija la disposición del último inciso del artículo 8º del Decreto Ley 3130 de 1968 o las anteriores sociedades de segundo grado y por consiguiente su junta directiva será presidida por el ministro o jefe de departamento administrativo, o sus delegados, a cuyo despacho se halla en vinculados?. 4. - Para los efectos del artículo 3º del Decreto 130 de 1976, puede ser tomado el Banco de la República como entidad descentralizada y, en consecuencia, el contrato social del BCH puede determinar quién designa a su gerente y la composición y presidencia de su Junta Directiva?".

CONSIDERA LA SALA: Dentro del régimen normativo general previsto para las sociedades de economía mixta, el ejercicio de la tutela gubernamental del Estado se manifiesta mediante "los mecanismos necesarios para controlar sus actividades y asegurar la coordinación de estas con la política general del Gobierno".

La existencia de un régimen que permita al Estado y las entidades públicas el ejercicio de prerrogativas especiales, implica mecanismos de tutela adoptables en los actos constitutivos y orgánicos de la correspondiente sociedad de economía mixta. La participación del Estado queda, así, condicionada por la norma de alcance general que permite su concurrencia en cualquier sociedad de economía mixta y

por el acto constitutivo de ésta, en cada caso particular. Congruente con cualquier grado de participación económica resulta la condición impuesta al conjunto de sociedades de economía mixta sobre control de la gestión social, atribuida a título de tutela, por el artículo 5º del Decreto 130 de 1976, en los siguientes términos: "De la tutela sobre las Sociedades. En los estatutos de las Sociedades a que se refieren los artículos anteriores, deben precisarse su pertenencia a los órdenes, nacional, departamental o municipal, según la naturaleza y ámbito de los servicios y actividades que se les encomienden, la proporción de las participaciones y la intención de los creadores. Si se calificaren como del orden nacional, se señalarán el sector administrativo el cual pertenecen teniendo en cuenta su objeto social y los mecanismos necesarios para controlar sus actividades y asegurar la coordinación de éstas con la política general del Gobierno" En el mismo orden de congruencia, el artículo 3º del Decreto citado específicamente determina que cuando en las sociedades con aporte nacional igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, sujetas al régimen de empresa, la participación oficial fuere exclusivamente de entidades descentralizadas, en el respectivo contrato social se señalará quién elige o designa su Gerente y se determinarán la composición y presidencia de sus Juntas Directivas. Tal determinación implica una excepción al régimen general de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, aplicable a las sociedades en referencia, puesto que el director o gerente de las primeras tiene el carácter de agente del

Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, según lo señala el artículo 28 del Decreto 1050 de 1968. Y siempre deberá presidir el consejo o junta directiva el Ministro o jefe de Departamento Administrativo a cuyo Despacho se halle vinculada la respectiva empresa. La unidad de decisión en el orden de políticas gubernamentales y de inversión y utilización de los recursos públicos, requiere articular la organización y actividad de las entidades descentralizadas, mediante mecanismos de control orgánico interno como la tutela a cargo de los órganos de la administración central, cuando es directa o de las mismas entidades descentralizadas. Esta relación de jerarquía, impuesta en interés del Estado por el artículo 7º del Decreto 1050 de 1968, con el fin de controlar la actividad de las entidades descentralizadas y de coordinarla con la política general del Gobierno, se establece en función de la categoría de la entidad tutelada, entre los órganos de la administración central si la entidad es de primer grado y entre esta y las constituida. - ; con su participación, o de segundo grado. El artículo 8º del Decreto 1050 de 1968 que define la sociedades de economía mixta, previene también que su grado de tutela y, en general, las condiciones de la participación del Estado en esta clase de sociedades se determina en la ley que las crea o autoriza y en el respectivo contrato social. Y el artículo 5º del decreto 130 de 1976 - De la tutela sobre las sociedades - prescribe para las pertenecientes al orden nacional el señalamiento en sus estatutos del sector administrativo que les corresponda y de los mecanismos necesarios para controlar sus actividades y asegurar la coordinación de estas con la política

general del Gobierno. Remitida entonces a la ley que garantiza su creación y al correspondiente contrato social la determinación de los instrumentos de tutela sobre las sociedades de economía mixta, cuando los atinentes a la designación del Gerente y presidencia de la Junta Directiva, no sean previstos por el legislador en el acto de creación ni por el correspondiente contrato social, el vacío normativo lo suple el estatuto orgánico de la entidades descentralizadas del orden nacionalDecreto 3130 de 1968 - , cuyo artículo 3º señala el "régimen jurídico de algunas sociedades de economía mixta" en los siguientes términos: Las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado". Sin embargo el artículo 3º del Decreto - ley 130 de 1976 agrega que "cuando en estas sociedades la participación oficial fuere exclusivamente de, entidades descentralizadas en el respectivo contrato social se señalará quién elige o designa su Gerente y se determinarán la composición y presidencia de sus Juntas Directivas". Ante tal previsión resulta conducente verificar la naturaleza jurídica de las entidades que participan en la constitución del Banco Central Hipotecario, definido como sociedad de economía mixta, sometida al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público por el artículo 38 del Decreto - ley 80 de 1976. Y verificado que para efectos del artículo 3º del Decreto 130 de 1976 el Banco

Ganadero y el Banco del Estado son sociedades de economía mixta y el Banco Cafetero empresa Industrial y Comercial, es decir, entidades descentralizadas, no resulta, en cambio, clasificaba como tal el Banco de la república, "establecimiento central de emisión, giro, deposito y descuento", que tiene además "las funciones que le han atribuido las leyes", pues de acuerdo con el régimen legal y el contrato de su constitución no es estrictamente un sociedad cuyo fin sea el reparto de beneficios y utilidades, ni una empresa oficial cuyo capital esté constituido totalmente con bienes o fondos públicos y tampoco un establecimiento público, dada la índole de su constitución, la de, su patrimonio y la de las funciones principales que atiende, de carácter económico. Estas condiciones condujeron a la sección Primera de la Sala de lo Contencioso de esta Corporación a concluir que el Banco de la República "es una entidad de derecho público económico y de naturaleza única, es decir, de naturaleza especial o sui generis, tanto por sus singulares funciones como porque no cabe dentro de los moldes estrictos de las entidades descentralizadas contempladas expresamente en los numerales 9 y 10 del artículo 76 de la Constitución y en los Decretos leyes 1050 y 3130 de 1968". (Sentencia de 9 de Septiembre de 1961Consejero ponente Doctor Jacobo Pérez Escobar - Expediente 3322. Actor: Hernán Guillermo Aldana Duque). Si, pues, dentro de la clasificación, que los citados Decretos leyes prevén para las entidades descentralizadas no está incluido el Banco de la República ni sujeto su funcionamiento a la aplicación de los Decretos 1050 y 3130 de 1968, según prevé

el Decreto 2617 de 1973 (artículo 18), tampoco puede comprenderlo el Decretoley 130 de 1976 para efectos del artículo 3º, entre las entidades descentralizadas a que su contexto remite, ni como establecimiento público, empresa industrial o comercial del Estado o sociedad de economía mixta sujeta al régimen de empresas (cif., artículo 20). Y en consecuencia, a no ser exclusiva la participación oficial de entidades descentralizadas en el Banco Central Hipotecario, no pueden ser objeto de estipulación en el respectivo contrato social, la elección o designación de su Gerente ni la composición y la presidencia de su junta Directiva. El régimen de empresa a que dicho banco está sujeto, por La proporción del aporte estatal, atribuye el nombramiento de Gerente o presidente al Presidente de la República y presidencia de la respectiva Junta o Consejo Directivo corresponde al Ministro de Hacienda y Crédito Público ( Decreto 1050 de 1968, artículo 25 y 28, Decreto 3130 de 1968, artículo 8º). Y a la prevalente aplicación de las normas citadas concurre en forma determinante, La participación del Banco de la República, cuya naturaleza no resulta asimilable a la entidad descentralizada. En los anteriores términos se considera absuelta la consulta del Señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. HUMBERTO MORA OSEJO Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

JAVIER HENAO HIDRON

JAIME PAREDES TAMAYO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria