CE-SC-RAD1992-N184

CAJA DE CREDITO AGRARIO - Reconocimiento de la pensión de jubilación / RETIRO POR DERECHO A PENSION No es indispensable que la convención colectiva de trabajo, para el caso de aquellos trabajadores al servicio del estado que puedan celebrarlas, tengan necesidad de señalar que el reconocimiento de pensión de jubilación es causal de retiro, por cuanto la Ley 33 es muy clara en su texto y máximo permite que el funcionario continúe en el servicio hasta la edad de sesenta (60) años, cumplida la cual debe fatalmente retirarse con su pensión de jubilación reconocida. En consecuencia la administración debe a la edad mencionada pensionar a los empleados que se encontraron en tal eventualidad, si ellos voluntariamente no hubieren solicitado su reconocimiento con anterioridad. La ley 33 de 1985 es aplicable tanto a los empleados públicos, como a los trabajadores oficiales. INDEMNIZACION POR DESPIDO - Procedimiento para la liquidación de la retención en la fuente / RETENCION EN LA FUENTE - Por despido injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador La retención en la fuente para la indemnización por despido injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, el artículo 9º del Decreto 400 de 1987 señala el procedimiento a seguir, para obtener el valor a retener. Tal norma regula el procedimiento a seguir para aplicar en los casos de indemnización por despido injusto, sin que distinga si tal indemnización la paga el patrono a título voluntario al desvincular al trabajo o como consecuencia de una condena judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Bogotá D.E., once (11) de febrero de mil novecientos ochenta y ocho (1988) Radicación número: 184

Actor: MINISTERIO DE AGRICULTURA Referencia: Consulta Interpretación del Artículo 1º de la Ley - 33 de 1985, respecto de los trabajadores de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero. Procedimiento para la retención en la fuente, en caso de condena a la citada entidad.

El señor Ministro de Agricultura Doctor Luis Guillermo Parra Dussan, formula a la Sala una consulta, de carácter laboral de la CAJA DE CREDITO AGRARIO

INDUSTRIAL Y MINERO.

1. TEMA DE PENSIONADOS. 1.1. Se puede proceder de conformidad con el artículo 1º de la ley 33 / 85 a retirar del servicio oficial, a aquellos trabajadores de la entidad, que cumplan con los requisitos allí previstos, esto es, que lleguen a los 60 años de edad y 20 años de servicio, teniendo en cuanta que ni el Reglamento interno del Trabajo, ni en la convención colectiva del trabajo está prevista como justa causa de terminación unilateral del contrato de trabajo, el reconocimiento de la pensión de jubilación. 1.2. De ser procedente el retiro del servicio oficial, para disfrutar de la pensión de jubilación, cual es el mecanismo que debe adaptarse por la entidad para la terminación unilateral del contrato de trabajo.

2. RETENCION EN LA FUENTE.

La Caja viene efectuando la retención en la fuente al hacer el pago de las condenas laborales, pero como quiera que con la susodicha retención, han suscitado diversidad de criterios, generándose demandas laborales contra la

entidad por este concepto. 2.1. Cuál es el procedimiento pertinente para efectuar la retención en la fuente, cuando se condena a la entidad: al pago de indemnización por despido; al reintegro acompañado del pago de salarios dejados de percibir y; a la indemnización moratoria. 2.2. De acuerdo con el tiempo en que se efectúe la retención, cuál es la tabla que debe aplicarse V.gr. la que regía al momento del retiro o la vigente para la época en que se deba cumplir con la sentencia respectiva.

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE:

l. A. - En relación con el retiro forzoso del servicio a la edad de 60 años, esta Sala en providencia de doce de agosto de mil novecientos ochenta y cinco Rad. 2244, con ponencia del Consejero Doctor Humberto Mora Osejo, conceptuó: "1. El artículo lo de la ley 33 de 1985 prescribe, por regla general, que para tener derecho a jubilación se requiere ser mayor de 55 años y haber prestado servicios, continuos o discontinuos, a entidades públicas por un lapso no menor de 20 años. La norma exceptúa los casos regulados por leyes especiales.

2. El artículo 1º del decreto - ley 3074 de 1968 dispone que "la cesación definitiva de funciones se produce, entre otros causases por retiro con derecho a jubilación". El precepto se ha interpretado en el sentido de considerar que el tener los requisitos necesarios para jubilarse constituye una de las causases de retiro del servicio. Reglamentando por los artículos 119 y 120 del Decreto 1950 de 1973 ha implicado el deber del empleado, que se encuentre en la situación

indicada, de comunicarla al empleador o al órgano nominador y la facultad de éste para disponer motivadamente su retiro del servicio, mediante decisión que no puede cumplirse mientras no esté en firme el acto que le reconozca la pensión de jubilación.

3. Sin embargo, el artículo 1º, inciso 3º, de la ley 33 de 1985 dispone que en todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley ningún empleado oficial podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de 60 años, salvo excepción es que, por vía general, establezca el Gobierno". "Esta disposición modificó la legislación anterior porque deja a opción del empleado con derecho a percibir pensión de jubilación, pedir su reconocimiento, el que sólo le es obligatorio al cumplir 60 años de edad. Lo que significa que actualmente, según el artículo 1º, inciso 3º de la ley 33 de 1985, es causal del retiro del servicio, entre otras, tener derecho reconocido a pensión de jubilación, bien porque, voluntaria y espontáneamente, el empleado solicitó su reconocimiento o porque, en defecto de su petición, después de que cumpliera sesenta años de edad la administración oficiosamente se le reconoció. La última parte del, precepto que se comenta, que contempla la posibilidad de que el Gobierno establezca excepciones por vía general, por una parte, no ha sido desarrollada y, por otra, parece contradecir los artículos 62 y 76, ordinal 10 de la Constitución, según los cuales todo lo relativo a las presentaciones sociales, incluidas las excepciones a los estatutos generales, corresponde el legislador

mediante ley. " 4. El artículo 1º, parágrafo 3º, de la ley 33 de 1985 dispone que " en todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley". Pero para significar que el derecho a jubilación de esos empleados oficiales se regula por la legislación anterior. "Sin embargo, el artículo º, inciso 3º, de la ley 33 de 1985, que rige, según expresa," a partir de la fecha de vigencia" de ésta, se aplica a todo y los empleados oficiales cuyos derechos a percibir pensión de jubilación aún no hayan sido reconocidos. "5. Según lo expuesto, si un empleado, antes de entrara en vigencia la ley 33 de 1985, pidió y obtuvo el reconocimiento de pensión de jubilación, mediante acto ejecutoriado, puede ser del servicio de conformidad con lo preescrito por los artículos 1º del Decreto - ley 3074 de 1968 y 1º de la ley 33 de 1985. "Además los empleados oficiales que reunieron los requisitos para jubilarse antes de entrar en vigencia la ley 33 de 1985, sin que se les hubiere reconocido la pensión no pueden ser retirados del servicio mientras no se les haga ese reconocimiento, por voluntaria solicitud de ellos u oficiosamente, en esta última hipótesis, si ya cumplieron 60 años de edad".

B. - Ahora bien en relación con el retiro del servicio cuando se reúnen los requisitos para tener derecho a pensión de jubilación es indispensable resaltar

que la norma que los consagra es de orden público, y por tanto de obligatorio y estricto cumplimiento. Tal norma no puede ser derogada por pactos o convenciones colectivas y por tanto cuando el empleado oficial los cumpliere, termina inexorablemente su vínculo con la administración. Así las cosas, no es indispensable que la convención colectiva de trabajo, para el caso de aquellos trabajadores al servicio del Estado que puedan celebrarlas, tenga necesidad de señalar que el reconocimiento de pensión de jubilación es causal de retiro, por cuanto la ley 33 es muy clara en su texto y máximo permite que el funcionario continúe en el servicio hasta la edad de sesenta (60) años, cumplida la cual debe fatalmente retirarse con su pensión de jubilación reconocida. En consecuencia, oficiosamente la administración debe a la edad mencionada pensionar a los empleados que se encontraron en tal eventualidad, si ellos voluntariamente no hubieren solicitado su reconocimiento con anterioridad. Finalmente, estima la Sala pertinente, el recordar, que la ley 33 de 1985 es aplicable tanto a los empleados públicos, como a los trabajadores oficiales, conforme al segundo inciso del artículo 13 ibídem.

II. En relación con el tema de la retención en la fuente planteado en la consultase tiene: En primer lugar debe dejarse en claro que, conforme, al artículo 35 de la ley 75 de 1986 están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuentas provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de aquellos expresa y taxativamente señalado en la misma norma.

Si tiene entonces que todo pago originado en la relación laboral o legal y reglamentaria que no esté, exento, genera el pago del Impuesto sobre la renta. Estos pagos están sometidos a retención en la fuente, que como su nombre lo indica es la porción que está obligado a retener quien hace el pago y que es abandonado como pago anticipado de un impuesto "cuyo régimen se rige por el Estatuto Sustancial del Impuesto de Renta". El artículo 6º de la ley 75 de 1986 señala las tablas de retención en la fuente, al igual que el procedimiento a seguir aplicable a los pagos y abonos en cuentas gravables originados en la relación laboral o legal y reglamentaria; dichas tablas son modificadas anualmente para el respectivo año fiscal. En tratándose de la retención en la fuente para indemnizaciones por despido injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, el artículo 9º del decreto 400 de 1987 señala el procedimiento a seguir, para obtener el valor a retener. En efecto prescribe la norma citada: "La retención en la frente aplicable a las indemnizaciones por despido injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador se efectuará así: a) Se calcula el ingreso mensual promedio del trabajador, dividiendo por doce (12) o por el número de meses de vinculación si es inferior de doce (12), la sumatoria de todos los pagos gravables recibidos directamente o indirectamente por el trabajador durante los doce (12) meses anteriores a la fecha de su retiro. b) Se determina el porcentaje de retención que figure, en la tabla de retención del año en el cual se produjo el retiro del trabajador, frente al valor obtenido de

acuerdo con lo previsto en el literal anterior y dicho porcentaje se aplica al valor de la bonificación o indemnización según el caso. La cifra resultante será el valor a retener. Para la Sala no existe duda que esta es la norma a aplicar en tratándose del caso consultado. En efecto la norma regula el procedimiento a seguir para aplicar en los casos de indemnización por despido injusto, sin que distinga si tal indemnización la paga el patrono a título voluntario al desvincular al trabajador o como consecuencia de una condena judicial. El procedimiento señalado en los literales a) y b) del artículo 9º del decreto 400 de 198 es por demás sencillo: se calcula el ingreso mensual promedio del trabajador, conforme lo señala el literal a); este ingreso promedio servirá para determinar el porcentaje a retener al aplicarlo a la tabla de retención vigente en el año que se produjo el retiro del trabajador y el porcentaje de retención que indique la tabla, será el que se aplicará al valor de la indemnización. Igual método se aplicará para el caso del reintegro acompañado del pago de salarios dejados de percibir, por cuanto ello en últimas equivale a una indemnización, como al caso de la indemnización moratoria. En los anteriores términos la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ABSUELVE ASI, la consulta formulada por el señor Ministro de Agricultura. Publíquese en el Diario Oficial y páguese el impuesto de timbre nacional. HUMBERTO MORA OSEJO Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

JAVIER HENAO HIDRON

JAIME PAREDES TAMAYO Ausente con excusa ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala