CE-SC-RAD1992-N190

FINANCIERA ELECTRICA NACIONAL - Destinación de préstamos otorga prestamos - Improcedencia / ENTIDADES SECTOR ELECTRICO - No pueden recibir prestamos de FER para refinanciar deuda externa adquirida para Financiar proyectos de inversión / PROYECTOS DE INVERSION La Sociedad Financiera Eléctrica Nacional no puede otorgar prestamos a la entidades del sector eléctrico para refinanciar deuda externa adquirida para Financiar proyectos de inversión porque, artículo 16 del Decreto Ley 294 de 1973 no es aplicable a las empresas industriales y comerciales del estado porque el artículo 2º de la Ley 11 de 1982 no la faculta para ello.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO Bogotá, D.E., veintiuno (21) de Abril de mil novecientos ochenta y ocho (1988) Radicación número: 190

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: Consulta del Ministro de Hacienda y de Minas y Energía, sobre destinación de préstamos otorga por la financiera eléctrica nacional - FENSe absuelve la consulta que los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía hacen a la Sala en los siguientes términos textuales: "En nuestra condición de Ministro de Hacienda y Crédito Pública y de Minas y Energía, de conformidad con el numeral 2 del artículo 98 del Código Contencioso Administrativo, nos permitimos formular ante esa Sala consulta sobre el alcance

de la ley 11 de 1982, en los siguientes términos:

" - El artículo 1º de la aludida ley 11, por la cual se autorizó a las empresas descentralizadas del sector eléctrico la creación de una empresa para la financiación del desarrollo del sector, establece textualmente: "Autorizase a la Nación y a las entidades descentralizadas del orden nacional, departamental y municipal, cuyo objeto sea la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, para constituir una sociedad por acciones denominada financiera Eléctrica Nacional, cuyo fin sea la financiación de proyectos o programas de Inversión del Sector eléctrico. (Subrayamos). "El artículo 2º del mismo ordenamiento complementa el anterior al establecer que la sociedad cuya creación se autoriza, podrá entre otros, otorga créditos a las empresas del sector eléctrico para la financiación de sus programas de inversión. En la exposición de motivos de la ley 11 de 1992, expresaba el Ministro de Minas y Energía los siguiente: "Finalmente, existe el crédito como mecanismo de financiación; tanto el externo para financiar bienes y servicios de origen extranjero, como el interno para pagar gastos en moneda local. Mediante la utilización del crédito es posible o diferir o dilatar en el tiempo el pago de las cuantiosas inversiones del sector; su uso es importante en la medida en que alivia y distribuye en el tiempo los esfuerzos requeridos y, además, permite a través de los préstamos de largo plazo, que varias generaciones contribuyan a financiar el servicio del cual todos se benefician." El servicio de la deuda no constituye en sí mismo una categoría autónoma de gasto, debiendo calificarse según el objeto para el cual se contrato el préstamo,

es decir, si el crédito se tomó para funcionamiento, su servicio corresponderá a tal concepto, y si para inversión, ocurrirá lo propio. En consecuencia, el crédito que se contrae para un proyecto de inversión de origen a un servicio de deuda clasificable como inversión, la financiación sólo en un mecanismo para hacer posible la realización anticipada de unas obras, difiriendo en el tiempo su pago. El artículo 2º del Decreto 1471 de 1982, por el cual se reglamentó la mencionada ley, modificado por el decreto 3574 de 1983, dispone que la Financiera Eléctrica Nacional podrá celebrar las siguientes operaciones en desarrollo de su objeto social: "j) Comprar y / o descontar títulos valores y otros documentos de créditos emitidos, aceptados o negociados por entidades del sector eléctrico o expedidos a solicitud suya". La FEN ha financiado intereses durante la construcción de los proyectos, por cuanto estos son costos financieros capitalizables que se relacionan y hacen parte de la inversión en curso. El artículo 16 del Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, determina que los gastos que efectúen los Ministerios y Departamentos Administrativos que no den lugar a contraprestación de bienes o servicios se clasificarán a) en el presupuesto de gastos de funcionamiento como "Transferencia", y b) en el presupuesto de gastos de inversión como "inversión indirecta", la cual puede ser, según el caso, aporte de capital, ayuda financiera o préstamo de la Nación. En ocasiones, las entidades del sector eléctrico, una vez concluida la obra, han requerido financiación para atender oportunamente el servicio de su deuda

externa, ya sea mediante la obtención de créditos en moneda nacional para la adquisición de las respectivas divisas, ya logrando la refinanciación de la deuda a su cargo y a favor del garante de sus empréstitos externos o de un tercero que ha efectuado el pago al prestamista en el exterior subragándose en los derechos de acreedor. Si la entidad que se ha subrogado tiene capacidad para ello, generalmente concede un plazo adicional al deudor para cancelar la obligación en que se ha subrogado, para lo cual suscribe con éste último un acuerdo de pago de los previstos por el parágrafo primero del artículo 235 del decreto ley 222 de 1983. Con fundamento en los anteriores supuestos, se formulan específicamente los siguientes interrogantes: 1. - ¿Frente a lo dispuesto por el artículo 16 del Estatuto Orgánico del presupuesto de la Nación, el servicio de la deuda adquirida para financiar proyectos o programas de inversión, por ser el pago diferido de dicha inversión, constituye inversión, indirecta? "2. - Si la respuesta al anterior interrogante es positiva, puede entonces la FEN otorgar préstamos a las entidades del sector eléctrico destinados a repagar deuda externa adquirida para financiar proyectos de inversión? 0, expuesto en otros términos, dentro del contexto de la ley 11 de 1982 y teniendo en cuenta el alcance del concepto "proyectos o programas de inversión", puede la FEN financiar gastos de servicio de deuda? "3. - En los términos del literal j) del artículo 2º del decreto 1471 de 1982, está

autorizada la Financiera Eléctrica Nacional para adquirir o descontar documentos de crédito tales como los acuerdos de pago (previstos por el parágrafo primero del artículo 235 del decreto ley 222 de 1983), suscritos por las entidades del sector eléctrico con quienes hayan efectuado pagos por el servicio de su deuda externa contraída para financiar programas de inversión?

LA SALA CONSIDERA: 1º) El artículo 16 del Decreto - ley 294 de 1973 dispone que "los gastos que efectúen los ministerios y departamentos administrativos, que no den lugar a contraprestación de bienes o servicio", se clasifican, en el presupuesto de gastos de funcionamiento, como "transferencia" y el de gastos de inversión como "inversión indirecta"; esta puede ser, según el caso "aporte de capital, ayuda financiera o préstamo de la Nación". Por consiguiente, del precepto transcrito se infiere clara e inequívocamente que, la "transferencia" y la "inversión indirecta" son gastos que la Nación efectúa exclusivamente por medio de los Ministerios y departamentos administrativos y que ellos hacen parte, por lo mismo, del presupuesto de gastos o ley de apropiaciones de la Nación. Estos gastos son, en consecuencia, diferentes de los que realizan los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado. De ahí que el mismo Art. 16 del Decreto - ley 294 de, 1973 disponga, en el inciso 2º, que la Nación puede conferir préstamos a las entidades descentralizadas "para atender necesidades de la política económica contenida en los planes y programas de desarrollo".

2º) El artículo 1º de la ley 11 de 1982 autorizó "a la Nación y a las entidades descentralizadas de, orden nacional, departamental y municipal, cuyo objeto sea la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica, para constituir una sociedad por acciones denominada Financiera Eléctrica Nacional, cuyo fin sea la financiación de proyectos o programas de inversión". El artículo 2º de la misma ley dispuso que la sociedad, en desarrollo de su objeto social, debe cumplir las siguientes actividades: "a) Otorgar créditos a las empresas del sector eléctrico para la financiación de sus programas de inversión. "b) Captar ahorro interno mediante la emisión de títulos y suscripción de otros documentos y celebrar contratos de crédito interno, los cuales sólo requerirán para su celebración y validez, de la autorización de la junta Directiva y del previo concepto favorable de la Junta Monetaria sobre sus condiciones financieras, no quedando así sujetas al trámite de autorizaciones de crédito, para la celebración de sus operaciones. "c) Celebrar operaciones de crédito interno, previo el cumplimiento de las disposiciones que regulan este tipo de endeudamiento para las entidades de derecho público. "d) Administrar directamente las emisiones de títulos o celebrar los contratos de fideicomiso, garantías, agencias o pago a que hubiere lugar, "Parágrafo. Todas las operaciones de crédito que otorgue la Financiera Eléctrica Nacional, se efectuarán por conducto de establecimientos de crédito o con garantía bancaria". De las transcritas actividades que debe desarrollar la Sociedad Financiera

Eléctrica Nacional, en cumplimiento de su objeto social, se deduce claramente que le corresponde conferir créditos a las entidades que tengan por objeto la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica "para la financiación de sus programas de inversión" y que, por el contrario, no es de su incumbencia otorgarles créditos para financiar o refinanciar sus deudas, a manera de inversiones indirectas. Esto se explica porque la finalidad esencial de la sociedad Financiera Eléctrica Nacional consiste, como consta en la exposición de motivos de la Ley II de 1982, en asignar recursos internos suficientes para la financiación de los programas de inversión del sector eléctrico. Y si el artículo 2º, letra j), del decreto reglamentario 3574 de 1983 menciona, entre las tareas que debe cumplir la sociedad, la de "comprar y / o descontar títulos valores de otros documentos de créditos emitidos, aceptados o negociados por entidades del sector eléctrico, o expedidos a solicitud suya", se trata de una disposición reglamentaria que no armoniza con el artículo 20 de la ley 11 de 1982 que prescribe, como se indicó antes, las actividades que debe realizar la sociedad Financiera Eléctrica Nacional en cumplimiento de su objeto social; por consiguiente, el artículo 2º, letra j), del Decreto reglamentario 3574 de 1983, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, no puede ser aplicado por ser manifiestamente ilegal. 3º ) El artículo 1º del Decreto reglamentario 3574 de 1983, que sustituyó el 1º del Decreto 1471 de 1982, en desarrollo del artículo 1º de la Ley 11 de 1982, dispone

que la sociedad "Financiera Eléctrica Nacional, FEN, cuya creación fue autorizada por el artículo 1º de la ley Il de 1982, es una entidad financiera del Estado constituida como sociedad por acciones del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, sometida, en los términos de los Decretos 3130 de 1968 y 130 de 1976, a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado, y cuyo fin es la financiación de proyectos o programas de inversión del sector eléctrico". Por consiguiente, la Sociedad Financiera Eléctrica Nacional S.A., de conformidad con la ley y el reglamento, es una persona jurídica diferente de la Nación y organizada como empresa industrial y comercial del Estado; esto significa que a ella no le es aplicable el artículo 16 del Decreto - ley 294 de 1973 y que, de conformidad con el artículo 20, parágrafo, del mismo estatuto, ésta sólo le es aplicable, en cuanto dispone que "las empresas comerciales e industriales del Estado deben enviar por conducto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sus estados financieros al congreso, antes de la fecha que prescriban los reglamentos". Con fundamento en lo expuesto la Sala responde: 1º) El artículo 16 del Decreto - ley 294 de 1973 se refiere a los gastos que exclusivamente efectúen los ministerios y departamentos administrativos y que no den lugar a contraprestación de bienes de servicios. Los clasifica en el presupuesto de gastos de funcionamiento como " transferencia" y en el presupuesto de gastos de inversión como "inversión indirecta" la cual puede consistir en "aporte de capital, ayuda financiera o préstamo de la Nación". Pero

esta disposición no es aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, como la sociedad Financiera Eléctrica Nacional. 2º) La sociedad Financiera Eléctrica Nacional no puede otorgar préstamos a las entidades del sector eléctrico para refinanciar deuda externa adquirida para financiar proyectos de inversión porque, como se expuso, el artículo 16 del Decreto - ley 294 de 1973 no es aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y porque el artículo 2º de la ley II de 1982 no la faculta para ello. 3º) El artículo 2º , letra j), del Decreto reglamentarios 3574 de 1983 el ilegal y no puede ser aplicado porque manifiestamente contraría el artículo 2º de la ley II de 1982. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía y Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República. HUMBERTO MORA OSEJO Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

JAVIER HENAO HIDRON

JAIME PAREDES TAMAYO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria.