CE-SC-RAD1992-N432

SITUADO FISCAL - Es el porcentaje de los ingresos corrientes de la nación que la ley cederá a los Departamentos y a los distritos para la atención de los servicios de educación y salud / NORMA CONSTITUCIONAL - Desarrollo legal / SITUADO FISCAL EDUCATIVO La aplicación del artículo 356 de la C.P. se encuentra supeditada a la expedición de la ley correspondiente. La cual debe determinar el porcentaje de participación en los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, al Distrito Capital y a los distritos especiales para la adecuada atención de los servicios de educación y salud y fijar los plazos y las condiciones para asunción de las nuevas obligaciones por parte de dichas entidades territoriales. Mientras el desarrollo del mandato contenido en el artículo 356 de la Constitución, se expide la correspondiente ley por el Congreso de la República, el Gobierno debe continuar apropiado en el Presupuesto General de la Nación, recursos para el pago del Servicio Nacional de Educación en los términos previstos en la Ley 43 de

1975. El manejo de la administración de tales recursos puede continuar asignado

a los Fondos Educativos Regionales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRON

Santafé de Bogotá D.C., diez (10) de abril de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 432

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: Consulta sobre la aplicación del situado fiscal educativo.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Rudolf Hommes, formula a la Sala de Consulta que textualmente dice:

1º. Origen del Situado Fiscal Educativo La ley 33 de 1968, en su artículo noveno creó el llamado Situado Fiscal Educativo, en virtud del cual la Nación a título de aporte o contribución y en desarrollo del principio constitucional del artículo 182 de la Carta de 1886, destinaba parte de sus recursos ordinarios para la atención y apoyo del servicio público de Ia educación primaria a cargo de las entidades territoriales. 2º. La Ley 46 de 1971 Mantuvo el Situado Fiscal Educativo y la cesión de un porcentaje del impuesto a las Ventas; en sus artículos 1º. a 7º., integró globalmente el Situado Fiscal Educativo, compuesto por el 13% de los Ingresos ordinarios de la Nación, ordenando que dichos recursos se invirtieran en su totalidad en gastos de enseñanza primaria y de salud pública. El artículo 5º. de la ley en mención dispuso que los recursos del Situado Fiscal Educativo deberían ser administrados por los Fondos Educativos RegionalesFER que habían sido creados por el artículo 29 del Decreto 3157 de 1968. 3º. Nacionalización de la Educación Primaria y Secundaria La ley 43 de 1975 nacionalizó la educación primaria y secundaria, definiéndola en su artículo primero como "un servicio público a cargo de la Nación" y en consecuencia, los gastos que ocasionara dicho servicio y que venían sufragando las entidades territoriales con recursos propios y los aportes de la Nación a través del Situado Fiscal Educativo, sería en adelante a su cargo exclusivamente.

Sobre el particular la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia de mayo 29 de 1990, expediente 2004, Magistrado Ponente Conjuez doctora Susana Montes de Echeverry, Pág. 15 señala: "Así, en virtud de la ley 43 de 1975 y, especialmente a partir del 1º de Enero de 1981, desapareció la participación de las entidades territoriales (Situado Fiscal Educativo) en el Presupuesto Ordinario de la Nación con destino al pago de servicio público de educación (en razón a que la educación se nacionalizó). Desde luego,. el Presupuesto Nacional de Gastos y en virtud del mandato del artículo 91 de la Carta, se continúa haciendo apropiación mínima de 10% (generalmente mayor) para invertir en los gastos de educación pública, no ya con el concepto original de "Situado Fiscal", sino simplemente de apropiación de recursos nacionales para el pago de Servicio Nacional de Educación. Igual concepto reitero esa Honorable Corporación en otros apartes de la mencionada providencia, hojas 18,19, 20 y 21. 4º. La constitución Política de 1991 El artículo 356 de la nueva Carta Política establece: "Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa de Gobierno, fijará los servicios a cargo de la nación y de las entidades territoriales. Determinará, así mismo, el situado fiscal, esto es, el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito capital Y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención directa o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen.

Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar Ia educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley señale, con especial atención a los niños. El Situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes a la Nación que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales está destinado. Con este fin, se incorporarán a él la retención del impuesto a las Ventas y todos los demás recursos que la Nación transfiere directamente para cubrir gastos de los citados niveles de educación. La ley fijará los plazos para la cesión de estos ingresos y el traslado de las correspondientes obligaciones, establecerá las condiciones en que cada departamento asumirá la atención de los mencionados servicios y podrá autorizar a los municipios para prestarlos directamente en forma individual o asociada. No se podrán descentralizar responsabilidad es sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. Un quince por ciento del situado fiscal se distribuirá por partes iguales entre los departamentos, el Distrito Capital y los distritos de Cartagena y Santa Marta. El resto se asignará en proporción al número de usuarios actuales y potenciales de los servicios mencionados, teniendo en cuenta, además, el esfuerzo fiscal ponderado y la eficiencia administrativa de la respectiva entidad territorial. "Cada cinco años la ley a iniciativa de los miembros del Congreso, podrá revisar estos porcentajes de distribución". Teniendo en cuenta los anterior, se consulta a esa Honorable Sala: 1º. ¿Puede el Gobierno Nacional dar aplicación al artículo 356 de la Constitución

Política de 1991, sin que exista Ley que fije los servicios a cargo de la Nación y las entidades territoriales; el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos el Distrito Capital y los Distritos Especiales de Cartagena y Santa Marta y; los plazos para la cesión de esos ingresos y el traslado de las correspondientes obligaciones? (sic). 2º. ¿Mientras que se expide la Ley que desarrolle el mandato del artículo 356 de la Constitución Política y la educación siga estando nacionalizada, puede el Gobierno continuar asignando el situado fiscal a través de los Fondos Educativos Regionales - FER, en las condiciones señaladas por la Ley 43 de 1975 y tal como lo interpretó la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Mayo 29 de 1990?.

I. ANTECEDENTES El artículo 53 del Acto Legislativo número 1 de 1968 (Artículo 182 de la codificación constitucional anterior a la vigencia de la Constitución de 1991), autorizó a la ley para determinar los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales entonces existentes: departamento, municipios, intendencias y comisarias. Igualmente y sobre dicha base, la ley dispuso que señalaría un porcentaje de los ingresos ordinarios de la Nación para ser distribuido entre sus beneficiarios, que resultaron ser los departamentos, las intendencias, las comisarios y el Distrito Especial de Bogotá, con el fin de que atendieran, conforme a planes y programas, sus servicios y los de sus respectivos municipios.

Al desarrollar el precepto constitucional mencionado, la ley 46 de 1971 denominó

a esa transferencia de fondos con el nombre de "Situado Fiscal" y destinó el 74% de su valor para el pago de los gastos de funcionamiento de la educación primaria y el 26% para gastos de salud que no correspondieran a campañas sanitarias nacionales, anualmente. La ley 43 de 1975, empero, varió radicalmente la filosofía del situado fiscal educativo al disponer la nacionalización de la educación primaria y también de la secundaria, en los términos siguientes: Artículo 1º. La educación primaria y secundaria serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarios, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley. Para hacer efectivo el proceso de nacionalización de la educación fiscal primaria y secundaria, dispuso la ley ya citada que la Nación pagaría en 1976 el 29% de los respectivos gastos de funcionamiento y así sucesivamente en cada vigencia presupuestal subsiguiente, aumentando en un 20%, su aporte a dichos gastos., hasta llegar a absorber el ciento por ciento (100%) de los mismos en 1980. En virtud de lo dispuesto por la ley 43 de 1975 y una vez cumplido el proceso de nacionalización, desapareció el concepto de situado fiscal educativo, propiamente dicho, entendido como el porcentaje de los ingresos ordinarios de la Nación que eran destinado a las entidades territoriales para atender la prestación del servicio educativo en el nivel de primaria. Dicha ley, además, dejó sin efecto las

disposiciones que asignaban la atención del servicio educativo en los niveles de primaria y secundaria en las entidades territoriales y reemplazó la noción de situado fiscal educativo por el criterio presupuestal de apropiación en razón del cual se asignaron dentro del Presupuesto General de la Nación unos recursos para inversión en educación pública, como consecuencia de la nacionalización del servicio.

II. EL NUEVO SITUADO FISCAL La Constitución Política de 1991 reincorporó el situado fiscal, al que definió - artículo 356 - como el porcentaje de los ingresos corrientes de la nación que la ley cederá a los Departamentos y a los distritos (el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta) para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley señale, con especial atención a los niños.

El nuevo texto constitucional sobre situado fiscal introdujo las siguientes modificaciones: a. Incorpora el concepto de ingresos corriente de la Nación (en vez de ingresos ordinarios) como base para liquidar el porcentaje de participación de los departamentos y de los distritos, con el alcance que le concede el artículo 358: " Los constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios con excepción de los recursos de capital". b. Determina la destinación específica de los recursos transferidos, dedicándolos exclusivamente a la financiación de los servicios de educación, excepto la universitaria, y aquellos de salud que señale la ley, con destino a los departamentos y distritos. c. Prevé el procedimiento para obtener el incremento anual del porcentaje de

participación por concepto de situado fiscal hasta llegar a un porcentaje que permita "atender adecuadamente los servicios para los cuales está destinado". Y, d. Incorpora en la suma que debe ser distribuida, la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la Nación transfiere directamente para cubrir gastos en los citados niveles de educación. Según las nuevas disposiciones relacionadas con el situado fiscal, los servicios estatales de educación preescolar, primaria, secundaria y media y aquellos de salud que señale la ley, que hoy en día están a cargo de la Nación según las leyes 43 de 1975 y 10 de 1990, son objeto de una política de descentralización que comprende estos dos aspectos: Las responsabilidades y los recursos. La correspondencia entre estos dos factores es de tal modo inextricable , que la Constitución otorga el carácter de principio fundamental al siguiente postulado: No se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderla. Resulta pertinente deducir, por consiguiente; que el artículo 356 de la Constitución Política que asignó la prestación de los servicios de educación y de salud a los departamentos y distritos, supeditó la transferencia de las responsabilidades inherentes a esos dos sectores de la inversión social, a la ley que determine los plazos y las condiciones conforme a los cuales los beneficiarios de situado fiscal dispondrán de los recursos fiscales suficientes para la atención adecuada de los mismos.

III. FONDOS EDUCATIVOS REGIONALES Los Fondos Educativos Regionales (FER) fueron creados por el decreto ley 3157 de 1968 como organismos constituidos con aportes de la Nación, los

departamentos, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, para atender el sostenimiento y la expansión de los servicios educativos en los planteles oficiales de educación elemental, media y de carreras intermedias. Con la expedición de la ley 43 de 1975 y como consecuencia del proceso de nacionalización de la educación oficial, primaria y secundaria, a los Fondos Educativos Regionales se les asignó la administración de los recursos previstos en esa misma ley para la atención de los gastos de funcionamiento de los planteles educativos correspondientes por parte de la Nación. Por otra parte, los FER se convirtieron en destinatarios de los dineros provenientes del impuesto a las ventas que la Nación transfería a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá, con el objeto de atender no solamente los costos personales sino también administrativos, en el campo docente (Decreto 232 de 1983). Esta transferencia adquirió nuevas dimensiones luego de que la ley 12 de 1986 aumentase progresivamente los porcentajes de participación en aquel tributo, que entonces tomó el nombre de impuesto al valor agregado, IVA. De esa manera, los Fondos Educativos Regionales surgieron como instrumentos administrativos de manejo y administración de recursos con destinación específica, más exactamente de aquellos vinculados con la atención de los servicios de educación. Desde 1980, el sistema de los FER continuó siendo utilizado para la administración de los recursos con los cuales la Nación asumía el costo del servicio educativo nacionalizado. Incorporado nuevamente al texto constitucional el concepto de situado fiscal, es admisible considerar que mientras sea expedida la ley a que se refiere el artículo

356, el manejo y la administración de los recursos que conforman el Servicio Nacional de Educación podrá seguirse efectuando por intermedio de los Fondos Educativos Regionales, de acuerdo con lo previsto en la ley 43 de 1975.

LA SALA RESPONDE: A la primera pregunta: La aplicación del artículo 356 de la Constitución Política se encuentra supeditada a la expedición de la ley correspondiente. La cual debe determinar el porcentaje de participación en los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, al Distrito Capital y a los distritos especiales para la adecuada atención de los servicios de educación y salud y fijar los plazos y las condiciones para la asunción de las nuevas obligaciones por parte de dichas entidades territoriales.

A la segunda pregunta: Mientras en desarrollo del mandato contenido en el artículo 356 de la Constitución, se expide la correspondiente ley por el Congreso de la República, el Gobierno debe continuar apropiando en el presupuesto General de la Nación, recursos para el pago del Servicio Nacional de Educación en los términos previstos en la ley 43 de 1975. El manejo y administración de tales recursos puede continuar asignado a los Fondos Educativos Regionales.

Transcríbase, en sendas copias auténticas, al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRON

HUMBERTO MORA OSEJO

JAIME PAREDES TAMAYO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala