CE-SC-RAD1992-N474

EXPLOTACION DE CARBON - Transferencia de regalías y de impuestos provenientes de la explotación de carbón / MINAS DE CERREJON - Regalías e impuestos / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY - Improcedencia En las transferencias de regalías y de impuestos provenientes de la explotación de carbón en las minas de "Cerrejón" deben aplicarse los porcentajes del 35% para el departamento de la Guajira y del 20% para el municipio de Barrancas, afectando en un 5% a la Empresa Oficial Carbocol contratante del recurso minero. Al artículo 134 de la Ley 6a. de 1992 no se le puede conceder efectos retroactivos: de consiguiente afecta situaciones jurídicas posteriores a su vigencia. Sólo las regalías e impuestos causados a partir del 30 de junio de 1992 tienen que distribuirse en la forma indicada y hasta el 31 de diciembre del mismo año.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 25 de noviembre de 1992.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO

Santafé de Bogotá, D.C. diecisiete (17) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 474

Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Referencia: Consulta relacionada con las regalías y / o impuestos provenientes de la explotación de carbón (art. 134 Ley 6a. de 1992).

El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Guido Nule Amín, formula a la Sala la siguiente consulta:

1. El artículo 134 de la Ley 6a. de 1995, por la cual se expiden normas en

materia tributaría, en el artículo 134 dispuso que de los ingresos producidos por las regalías y / o impuestos provenientes de la explotación de carbón del Cerrejón Zona Norte, correspondiente al período de 1991 posterior al lo. de junio de dicho año y el año de 1992, CARBOCOL transferirá el 35% al departamento de la Guajira y el 20% al municipio de Barrancas, Guajira. Antes de la vigencia de la disposición mencionada, tanto para el departamento como para el municipio citados, al igual que para todos los departamentos y municipios del país, se han venido aplicando las disposiciones generales que sobre la materia consagra el Código de Minas según las cuales, a la entidad departamental le corresponde el 18% y a la entidad local el 20% a título de transferencias del producido de regalías e impuestos provenientes de la explotación de carbón de propiedad nacional. El mismo Código, en el inciso tercero del artículo 217, prevé que tratándose de proyectos de explotación de gran minería, el valor de la regalía se distribuye, por partes iguales, entre la Nación y la correspondiente empresa oficial receptora de dicha regalía.

Tal inciso reza: "El valor de la regalía negociado por las empresas industriales y comerciales del Estado serán distribuido por partes iguales entre la Nación y la correspondiente empresa. El CONPES se encargará de establecer cómo se distribuye la parte que le corresponde a la Nación".

A lo anterior se agrega que el Estatuto Minero, en el artículo 233, consigna el principio según el cual, salvo disposición legal expresa en contrario. las

transferencias que se han otorgado o se otorguen de la totalidad o parte de las regalías en favor de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, se entienden referidos exclusivamente a las que estuvieron o están establecidas como ingresos de la Nación y agrega: "En consecuencia, los cánones, regalías, participaciones y beneficios pactados a su favor por los organismos descentralizados en la explotación de sus aportes mineros, pertenecen en su totalidad a éstos. El precepto anterior, tratándose de las transferencias consagradas en el Código, del 18% para el departamento y el 20% para el municipio, no tienen dificultad alguna por cuanto los dos porcentajes, sumados, pueden pagarse, en los proyectos de gran minería, de la parte del producido que corresponde a la Nación. En cambio, si se aplica el artículo 134 de la ley 6 de 1992, la suma de las transferencias al departamento y al municipio arroja un total del 55%, caso en el cual, teniendo en cuenta el citado precepto del Código, habría que tomar para el efecto, la totalidad de la parte de la Nación (el 50%) y necesariamente, mientras rija la norma transitoria de la antedicha ley, completar el monto a transferirse, con cinco puntos porcentuales de los que corresponden a la empresa descentralizada contratante. El resultado numérico sería, el siguiente: Empresa 45% Departamento 35% Municipio 20% Nación 00% 100%

2. De acuerdo con el artículo 230 del Código de Minas, sobre el carbón de propiedad nacional pesa un impuesto del 5% del valor de la producción en boca

de mina, valor éste que semestralmente lo señala, para todo el país, el Ministerio de Minas y Energía (art. 216 ibídem). Del producido de este gravamen participan entre varias entidades, el departamento y el municipio de ubicación de las minas, en un 18% y un 20% respectivamente (art. 229 ibídem). El mencionado impuesto lo paga el minero por trimestres vencidos y como nada dice la ley sobre la época o término en que la entidad recaudadora debe hacer las transferencias a las entidades territoriales, hay que entender que las debe efectuar inmediatamente después del recaudo, también por trimestres. Es claro que al entrar en vigencia el artículo 134 de la ley 6a. de 1992, la liquidación y pago trimestrales del impuesto, en lo que toca con los dos trimestres finales de 1991 y los dos primeros trimestres de 1992, ya se había producido y por consiguiente las transferencias de los porcentajes a los departamentos y municipios ya se habían hecho, la entidad recaudadora ya había invertido o girado las cuotas partes que del producto del impuesto tenían que ir al Fondo de Fomento del Carbón y a otras entidades beneficiarias.

3. La situación creada de la ley 6a. de 1992, al referirse en su artículo 134 a operaciones y lapsos anteriores a su vigencia, conduce a pensar con serio fundamento, en que puede estar en ostensible y expresa contradicción con la

Constitución Nacional. En efecto, de acuerdo con el inciso tercero del artículo 338 de la Carta, la ley en mención, que es inequívocamente de carácter tributario, no podía regular el

reparto de unos ingresos fiscales correspondientes a períodos o épocas anteriores a su vigencia. Este aspecto del problema se destaca aún más si se tiene en cuenta el artículo 363 de la misma Carta que en forma perentoria ordena que las leyes tributarías no se aplicarán con retroactividad. Surge desde luego la duda de si frente a la contradicción manifiesta de un precepto legal como el que se analiza con la Constitución, cabría por parte de la entidad descentralizada nacional que debe dar ejecución a tal precepto, abstenerse de aplicarlo teniendo en cuenta los efectos retroactivos que expresamente contempla. Esta duda tiene justificado fundamento en razón de que el principio de la inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales ha sufrido una nueva formulación normativa en el artículo 4o. de la Carta y sobre el cual aún no ha habido opiniones ni decisiones jurisdiccionales que puedan servir de guía en la materia.

Se consulta: ¿Para poder efectuar las transferencias del 35% y del 20% al departamento y al municipio de acuerdo con el artículo 134 de la Ley 6a. de 1992, teniendo en cuenta a la vez el precepto contenido en el artículo 233 del Código de Minas, se debe tomar todo el porcentaje de la Nación en las regalías de los proyectos de gran minería que es del 50% y completar el faltante del 5% del 50% de la empresa oficial contratante del recurso minero? ¿La transferencia al departamento que el artículo 134 de la Ley 6a. de 1992 incremento temporalmente del 18% al 35% de los ingresos provenientes de la explotación de carbón puede tener efecto retroactivo desde el lo. de julio de 1991

o solamente se puede hacer efectiva a partir del 30 de junio de 1992 fecha ésta en que entró a regir la mencionada ley? ¿Para efectos de establecer la aplicación del artículo citado de la Ley 6a.. de 1992, se debe tener en cuenta la fecha de causación de las regalías y / o el impuesto o la fecha en que el producido de la regalía o el impuesto entre a la caja de la entidad descentralizada recaudadora?

LA SALA CONSIDERA: Dispone el artículo 361 de la Constitución Nacional: "Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignadas a los departamentos y municipios, se creará un fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioridades en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales".

La norma constitucional es lo suficientemente clara al consagrar una apropiación de regalías para que sean asignadas a los departamentos y municipios, aunque no determinó su monto o cuantía. Esto se entiende que corresponderá fijarlo a la ley, si se tiene en cuenta que, a renglón seguido, la norma ordena la creación del Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales conforme a la ley. En el Código de Minas, expedido con anterioridad a la vigencia de la Constitución, existen normas que se relacionan con el tema debatido pero ellas deben interpretarse en sus alcances dentro del ámbito de aplicación de la nueva

normatividad de la Carta. Según el artículo 228 del Código de Minas: "El impuesto a la producción de carbón se liquidará y recaudará por Carbones de Colombia S.A. y se distribuirá así: a) El veinte por ciento (20%) para los municipios en cuyo territorio se adelante la explotación. b) El veinte por ciento (20%) para los departamentos en cuyo territorio se adelante la explotación. En caso de estar creada o de crearse una corporación autónoma regional, la participación del departamento será del dieciocho por ciento (18%)". "El valor de la regalía negociado por las empresas industriales y comerciales del Estado - según el artículo 217 del mismo Código - será distribuido por partes iguales entre la Nación y la correspondiente empresa. El CONPES se encargará de establecer cómo se distribuye la parte que le corresponde a la Nación". La ley 61 de 1979, en su artículo 4o. creó el denominado impuesto al carbón, consistente en que "todas las personas que a cualquier título exploten carbón en el territorio nacional", deben pagar a partir del lo. de enero de 1980, el 5% del valor en boca de mina del mineral extraído. Su recaudación se asignó al Fondo Nacional del Carbón, correspondiendo al Ministerio de Minas y Energía determinar para cada semestre el precio básico por tonelada de carbón, para efectos de la liquidación del impuesto en todo el país. El artículo 6o. de la Ley 61 de 1979, al establecer la distribución que debía hacerse del producto del impuesto recaudado por la explotación del carbón,

determinó que un sesenta por ciento (60%) será para el Fondo Nacional del Carbón, y el cuarenta por ciento (40%) restante, por mitades, para los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelante la explotación. La anterior distribución fue modificada por la Ley 76 de 198 5, artículo 1 0, con la finalidad de incluir en los porcentajes a las Corporaciones Autónomas Regionales y a la Región de Planificación de la Costa Atlántica. Esta disposición a su vez fue reproducida, sustancialmente, por el Código de Minas (artículo 229). Según ella, los beneficiarios (Fondo Nacional del Carbón, departamento, municipios, C.A.R. y CONPES de la Costa Atlántica), recibirán en adelante los porcentajes fijados en la norma. Con ocasión de la expedición del Código de Minas (Decreto - Ley 2655 de 1988), en el Capítulo XXIV se reglamentó lo relativo a las contraprestaciones económicas que el Estado percibe como retribución por el aprovechamiento que obtienen personas a quienes se les ha otorgado el derecho a explorar o explotar recursos minerales. En este sentido, el artículo 13 establece que son de cuatro clases las contraprestaciones económicas: - Canon superficiario: es la suma de dinero que deben pagar los beneficiarios de licencias de exploración en tratándose de proyectos de gran minería. - Regalías: son un porcentaje sobre el producto bruto explotado que la Nación exige como propietaria de los recursos naturales no renovables, bien directamente o a través de las empresas industriales y comerciales del Estado titulares de los aportes donde se encuentran las minas en producción. "Consiste

en un pago que el inversionista privado hace al Estado por el derecho a utilizar el subsuelo de su propiedad, medido en un porcentaje del total de las reservas extraídas. El pago de la regalía puede estipularse en dinero o en especie y normalmente se hace en boca de mina, por considerarse que en ese lugar termina la actividad propiamente minera, y se inician otras, tales como el transporte, que se rige por otros parámetros económicos" (Andrés Restrepo Londoño, citado por Alvaro Bahamón Castilla. Fondo Editorial Legis. Bogotá, 1988). - Participaciones: son contraprestaciones, diferentes de los cánones y regalías, convenidas en los contratos de exploración y explotación que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado dentro de las áreas recibidas por éstas en aporte. - Impuestos específicos: son aquellos gravámenes fiscales establecidos por normas especiales y para determinados minerales. Respecto de regalías, el Código de Minas prevé que los recaudos, por este concepto, provenientes de la explotación en la "pequeña y mediana" minería se destinarán y distribuirán en un setenta por ciento (70%) para los municipios en cuya jurisdicción se encuentran las correspondientes minas, proporcionalmente el área sometida a licencia o contrato localizada en cada uno. El treinta por ciento (30%) restante se destinará para los Fondos de Fomento Minero, con excepción de los casos de área otorgadas en aportes a las empresas industriales o comerciales del Estado, evento en el que se dividirá ese treinta por ciento (30%)

en partes iguales entre dichas empresas y los Fondos de Fomento Mineros (artículo 217, ibídem). En cuanto se refiere a los proyectos de "gran minería", el mencionado artículo dispone que el destino de los recaudos por concepto de regalías será distribuido por partes iguales entre la Nación y la empresa industrial y comercial del Estado encargada de negociar su valor. El CONPES es el encargado de establecer cómo se distribuye la parte correspondiente a la Nación. Según el artículo 229 del Código de Minas, corresponde a la empresa Carbones de Colombia S.A. (CARBOCOL), liquidar y recaudar el impuesto a la producción del carbón previsto en el artículo inmediatamente siguiente. Este impuesto deberá ser pagado trimestralmente por "las personas que a cualquier título exploten carbón" y es equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del mineral en boca de mina. La legislación minera, como puede deducirse de las normas mencionadas en los acápites anteriores, distingue entre los conceptos de impuestos, regalía, canon superficiario y participación, los cuales representan contraprestaciones económicas claramente diferenciadas, lo que permite comprender sin riesgo de incurrir en equívoco, el lenguaje del Código en relación con dichos conceptos. Por otra parte, mediante la ley 06 de 1992 (Junio 30) se expidieron normas en materia tributaría, se otorgaron facultades para emitir títulos de la deuda pública interna, se dispuso un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dieron otras disposiciones. Particularmente en el artículo 134 se reglamentó lo concerniente a la transferencia

de unas regalías y de unos impuestos en los siguientes términos: "De los ingresos provenientes de regalías y / o impuestos provenientes de la explotación de carbón del Cerrejón Zona Norte, correspondiente al período de 1991 posterior a la entrada en vigencia de la Constitución Política y al año de 1992, Carbocol transferirá el 35% al Departamento de la Guajira y el 20% al Municipio de Barrancas (Guajira). Los recursos transferidos se aplicarán a los fines señalados en el artículo 361 de la Constitución Política". Según lo anterior, son varios los aspectos reglamentados por la norma transcrita: - En primer término se afectan los ingresos de regalías provenientes de la explotación del carbón. Lo propio ocurre con los impuestos cuya fuente sea la misma: la explotación del carbón. Pero en uno y otro caso la liquidación se circunscribe a las minas del Cerrejón y Zona Norte y afecta al período de 1991, "posterior a la vigencia de la Constitución Política y al año de 1991 - Tal afectación se concreta en los porcentajes de distribución fijados en la norma así: 35% para el departamento de la Guajira y 20% para el municipio de Barrancas. - Concluye la disposición que los recursos transferidos se aplicarán a los fines señalados en el artículo 361 de la Constitución cuales son, la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales. Por lo demás, conforme a principios de sana hermenéutica "una ley posterior

prima sobre la anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior y ambas preexistentes al hecho que se juzga se aplicará la ley posterior" (art. 2o. Ley 153 de 1887). Así mismo, "La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general" (art. 5o. Ley 57 de 1887). Por otra parte, el artículo 4o. de la Carta eleva la Constitución Nacional, a la categoría de norma de normas y agrega:. "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". En el caso consultado es incuestionable que la ley 06 de 1992, posterior en el tiempo al Código de Minas, prima sobre éste en relación con aquellas materias que tengan una misma generalidad o especialidad. Lo propio ocurre con relación al artículo 134 que contiene una reglamentación especial, cual es la referente a una transferencia sobre regalías e impuestos, liquidados sobre los tributos que recibe Carbocol, en un período de tiempo determinado, frente a lo contemplado por el Código de Minas que reglamenta las transferencias de regalías e impuestos provenientes, de la explotación del carbón, con vigencia indefinida. En lo concerniente a la aplicación de la disposición por el factor tiempo debe estarse, ante todo, a la normatividad constitucional que prima sobre cualquier ordenamiento legal, de acuerdo a la cual las leyes tributarios no tienen efecto retroactivo.

SE RESPONDE: Primero. En las transferencias de regalías y de impuestos provenientes de la explotación del carbón en las minas del "Cerrejón" deben aplicarse los

porcentajes del 35% para el departamento de la Guajira y del 20% para el municipio de Barrancas, afectando en un 5% a la Empresa Oficial Carbocol, contratante del recurso minero. Segundo. Al artículo 134 de la ley 6a. de 1992 no se le pueden conceder efectos retroactivos; de consiguiente, afecta situaciones jurídicas posteriores a su vigencia. Sólo las regalías e impuestos "causados" a partir del 3 0 de junio de 1992 tienen que distribuirse en la forma indicada y hasta el 31 de diciembre des mismo año. En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Minas y Energía. Transcríbase, en senda copias auténticas, a los señores Ministro de Minas y Energía y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala

HUMBERTO MORA OSEJO

JAVIER HENAO HIDRON

ROBERTO SUAREZ FRANCO

ELIZABETH CASTRO R

Secretaria