CE-SC-RAD1993-N160

ELECTRIFICADORAS - Naturaleza Jurídica / ENTIDADES DESCENTRALIZADAS - Electrificadoras / ELECTRIFICADORAS - Régimen Aplicable / DIRECTOR EMPLEADO PUBLICO / CONGRESISTAIncompatibilidades Las electrificadoras hacen parte de la administración pública nacional, del orden descentralizado; pero en el cargo del Director, Gerente o Presidente de dichas entidades no es de los que el art. 109 de la Constitución Nacional permite desempeñar a los Senadores y Representantes. El Presidente de la República sólo puede designar Congresistas en los cargos de Ministros y Viceministros del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador, Alcalde de Bogotá, Agente Diplomático y Jefe Militar en tiempo de guerra. En el caso, aunque la designación no la hace el Presidente de la República, la entidad que la realiza está vinculada a la administración central, cuya cabeza es el Presidente de la República, y esa vinculación tiene como consecuencia el control de tutela que coloca al Director, Gerente o Presidente en relación directa y subordinada con el Ministro del ramo respectivo. En tal forma, la preservación constitucional de la integridad, independencia y equilibrio de las ramas del poder público y de los integrantes de las mismas, quedaría quebrantada si se admitiera un miembro del Congreso Nacional en el cargo a que se refiere la consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS Bogotá D. E., veinte (20) de octubre de mil novecientos ochenta y siete (1987) Radicación número: 160

Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA

Referencia: ENTIDADES DESCENTRALIZADAS INDIRECTAS, Y LA

VIABILIDAD JURIDICA DE LA DESIGNACION DE UN CONGRESISTA,

SENADOR O REPRESENTANTE COMO GERENTE DE EMPRESAS ELECTRIFICADORAS El señor Ministro de Minas y Energía Guillermo Perry Rubio, formulada a la Sala la siguiente consulta previas las consideraciones que a continuación se exponen:

1. El artículo lo. del Decreto 3130 de 1968 consagra que los institutos y empresas oficiales a que se refiere la Ley 65 de 1967 son, conforme al Decreto Extraordinario 1050 de 1968, tres tipos: establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de Economía Mixta.

2. El artículo 4° del mismo Decreto 3130 de 1968 señala que son entidades descentralizadas indirectas Ias personas jurídicas en las cuales participe la Nación y entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, asociadas entre ellas o con particulares, cuando para tal efecto estuvieren debidamente autorizadas, serán clasificadas en el acto de su constitución dentro de las categorías que establece el Decreto 1050 de 1968 y en dicho acto también se precisará su pertenencia al orden nacional, departamental o municipal, según la naturaleza y ámbito del servicio, la proporción de las participaciones y la intención de sus creadores.

3. La dirección y administración de los entes descentralizados están a cargo de un Consejo Directivo y de un Gerente, Director o Presidente y los demás funcionarios que determinen los actos de las juntas o consejos directivos.

4. De acuerdo con las normas transcritas, las electrificadoras están clasificadas como entidades descentralizadas indirectas, del orden nacional,

vinculadas al Ministerio de Minas y Energía y sometidas al régimen jurídico establecido para las empresas industriales y comerciales del Estado.

5. Los Gerentes de las mencionadas empresas electrificadoras son elegidos por las respectivas Asambleas Generales de Accionistas, de conformidad con lo previsto en las normas legales y estatutarias. Tienen la calidad de empleados públicos y se sujetan a los estatutos aplicables a los funcionarios que ostentan tal condición.

6. El artículo 109 de la Carta Fundamental prevé, de manera excepcional, los empleos que pueden servir los Congresistas; Senadores y Representantes y entre la enumeración constitucional no se hallan los de otros órdenes.

Tampoco su señalamiento se encuentra en la ley. - ¿Cuál es la ubicación que les corresponde a las Empresas Electrificadoras dentro de las entidades descentralizadas indirectas? - ¿ Podría designarse a un Senador o Representante, según sea el caso, como Gerente de una Empresa Electrificadora?

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE

1. El artículo 4 del Decreto - Ley 3130 de 1968 define las entidades descentralizadas indirectas como aquellas personas jurídicas en las cuales participa la nación y entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, asociadas entre ellas o con particulares. En el acto dé creación se debe determinar su permanencia al orden nacional, departamental o municipal al igual que su clasificación dentro de las categorías que establece el Decreto - Ley 1050 de 1968; es decir, establecimiento público, empresa industrial o comercial y sociedad de Economía Mixta.

2. El Decreto - Ley 130 de 1976 señala que las sociedades que se creen por

la participación exclusiva de entidades públicas con el fin de desarrollarse actividades de naturaleza industrial o comercial, se someten a las normas previstas por las Empresas Industriales o Comerciales del Estado. Sus estatutos preverán sobre las materias mencionadas en el inciso segundo del artículo anterior, y además, podrán disponer que un mismo órgano haga las veces de Asamblea de Accionistas u Junta de Socios y de Junta Directiva".

3. Afirma la consulta que, las electrificadoras están clasificadas como entidades descentralizadas indirectas del orden nacional, sometidas al régimen jurídico de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

En otras palabras se trata de las denominadas Sociedades entre entidades públicas, en las cuales un mismo órgano puede hacer las veces de Asamblea Accionista o Junta de Socios y de Junta Directiva, si así lo dispusieren sus estatutos (Art. 4° D.L. 130 de 1976). Igualmente, los estatutos han de señalar quien elige o designa su Gerente, al igual que la composición y Presidencia de la Junta Directiva.

4. Conforme se asevera en el texto de la consulta los Gerentes o Presidentes o Directores de las electrificadoras son empleados públicos designados por las Asambleas Generales de Accionistas, que se sujetan al régimen señalado para tal clase de empleados al servicio del Estado. Además, dichas electrificadoras son del orden nacional y vinculadas al ministerio de Minas y Energía.

En dichas circunstancias, las electrificadoras en referencia, latu sensu, hacen parte de la administración pública nacional, del orden descentralizado; pero el cargo de Director, Presidente de dichas entidades no es de los que artículo 109

de la Constitución Nacional permite desempeñar a los Senadores y Representantes. El Presidente de la - República sólo puede designar Congresistas en los cargos de Ministros y Viceministros del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador, Alcalde de Bogotá, Agente Diplomático y Jefe Militar en tiempo de guerra. En el caso, aunque la designación no lo hace el Presidente de la República, la entidad que realiza está vinculada a la administración central, cuya cabeza es el Presidente de la República, y esa vinculación tiene como consecuencia el control de tutela que coloca al Director, Gerente o Presidente en relación directa y subordinación con el Ministro del ramo respectivo. En tal forma, la preservación constitucional de la integridad, independencia y equilibrio de las ramas del poder público y de los integrantes de las mismas, quedaría quebrantada si se admitiera un miembro del Congreso Nacional en el cargo a que se refiere la consulta. El artículo 109 de la Carta, por contener una excepción debe interpretarse en forma restrictiva y ello es lo más adecuado al propósito de la norma. Además, este precepto debe interpretarse en armonía con el artículo 55 de la Constitución, que afirma y garantiza la separación entre las ramas del poder público y el ejercicio de las correspondientes funciones con plena autonomía. Finalmente la Sala observa que lo expuesto se corrobora por él, Acto Legislativo N° 1 de 1986 que expresamente autoriza, como una nueva excepción, a los senadores y representantes para ser elegidos alcaldes, pero sólo en la segunda parte de su período constitucional.

5. Con base en las breves consideraciones anteriores se responde a los

interrogantes planteados en la siguiente forma: 1° - Las empresas electrificadoras son entidades descentralizadas de segundo grado organizadas como sociedades de capital público y regularmente sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado según se infiere de la consulta formulada, sus Gerentes o Directores o Presidentes son empleados públicos designados por la Asamblea de Accionistas. 2° - Los Congresistas no pueden ser nombrados Directores o Gerentes o Presidentes de entidades descentralizadas de ningún orden y grado, como respecto de las electrificadoras de la consulta. En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el Ministro de Minas y Energía. JAIME BETANCUR CUARTAS HUMBERTO MORA OSEJO Presidente de la sala JAVIER HENAO HIDRON JAIME PAREDES TAMAYO ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la sala ELECTRIFICADORAS / DIRECTOR / CONGRESISTA - Incompatibilidades / PRINCIPIO DE LA REPUBLICA - Facultades La prohibición de nombrar congresistas para empleos distintos a los enunciados por el artículo 109, está establecida para el Presidente - de la República, no para otro agente de agencia del Estado. De ahí que un Gobernador, por ejemplo, pueda lícitamente nombrar a un miembro del Congreso como Alcalde; o una Asamblea Departamental, elegirlo como Contralor del respectivo Departamento; o una Asamblea General de Accionistas - como es el caso de la Empresa respectiva - . En estos casos, se producirá vacante temporal en el ejercicio de las funciones del Senador o Representante. Por otra parte es principio de la ciencia del derecho que las incompatibilidades deben ser expresas, taxativas, rigurosamente

señaladas, sin que puedan deducirse por analogía o interpretación extensiva. Y la Constitución vigente las ha determinado para el ejercicio de los empleos conferidos por el Presidente de la República, con las excepciones indicadas en el mencionado art. 109.

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: JAVIER HENAO HIDRON Respetuosamente disiento de mis compañeros de SALA respecto de la respuesta dada a la segunda parte de la consulta de la referencia, formulada por el señor Ministro de Minas y Energía, y que dice así: 2. ¿Podría designarse, a un Senador o Representante, según sea el caso, como Gerente de un Empresa Electrificadora?

La mayoría de la Sala fundamenta la respuesta negativa a dicha pregunta, en el artículo 109 de la Constitución Política, del cual deducen que los Senadores y Representantes únicamente pueden desempeñarse los cargos a que dicha disposición se refiere (Ministros y Viceministros del Despacho,, Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador, Alcalde de Bogotá, Agente Diplomático y Jefe Militar en tiempo de guerra), caso en el cual se producirá vacante transitoria por el tiempo en que desempeñe el cargo. El artículo 109 de la constitución dispone textualmente: El Presidente de República no puede conferir empleo a los Senadores y Representantes Principales durante el período de las funciones de estos ni a Ios suplentes cuando estén ejerciendo el cargo, con excepción de los Ministros y Viceministros' del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador, Alcalde de Bogotá, Agente Diplomático y Jefe - - Militar en tiempo de guerra. La

acepción de cualquiera de aquellos empleos por un miembro del Congreso, produce vacante transitoria por el tiempo en que se desempeñe el cargo. (Acto Legislativo número 1 de 1968, artículo 33). La lógica indica formular ante todo la siguiente pregunta: ¿ Cuál es la razón de la expresada prohibición? ¿ Por qué el Presidente de la República no puede conferir sino ciertos empleos a los miembros del Congreso? La historia del artículo 109, que es original de la Constitución de 1886 pero ha sido objeto de reformas en los años de 1910, 1936, y 1968, nos permitirá llegar a conclusiones claras acerca de su sentido y alcance (1).1 El artículo 109 fue propuesto a la consideración del Consejo Nacional de Delegatarios de 1886 por el constituyente Simón de Herrera, y expresamente estableció para el Presidente de la República la prohibición de conferir empleo a los Senadores y Representantes durante el período de sus funciones y un año después Con excepción de los de Ministro del Despacho, Consejero de Estado, Gobernador, Agente Diplomático y Jefe Militar en tiempo de guerra, con a advertencia de que la aceptación de cualquiera de estos empleos por un miembro del Congreso, produce vacante en la respectiva Cámara. La iniciativa del delegatario Herrera fue ampliamente discutida, pues aunque tenía antecedentes en las Constituciones colombianas anteriores, en esa época se presentaban en los Estados Unidos y en Inglaterra dos corrientes de opinión: una que pretendía ampliar el número de cargos que podrían ser desempeñados por los congresistas, y otra que aspira a reducir el número de dichos cargos.

Finalmente, dice don José María Samper en su "Derecho Público Interno", predominó la idea de dejar mayor latitud al Gobierno. No debe olvidarse que el origen de esta institución sobre la incompatibilidad parlamentaria se encuentra en el Derecho inglés, y es consecuencia del prolongado y agudo enfrentamiento de intereses entre la Corona y el Parlamento. De manera que con el régimen de incompatibilidades para el desempeño de cargos en el Poder Ejecutivo, se pretendió evitar la corrupción que se presentaba como consecuencia de los halagos ofrecidos por la Corona a miembros de la Cámara de los Comunes. 1 El origen y desarrollo histórico del artículo 109 de la Constitución, puede ser consultado en el libro " LOS CONSTITUYENTES DE 1886", editado por el Banco de la República, Bogotá, 1986, tomo 6, páginas 97 a 110. En Colombia, desde 1886 la prohibición está expresamente establecida para el Presidente de la República y no para los Congresistas. Este aspecto es fundamental. Por eso el artículo 109 dispone: "El Presidente de la República no puede conferir empleo..." La Constitución, en su, artículo 109, está regulando las relaciones entre dos ramas del poder público: la Ejecutiva y la Legislativa (más concretamente, entre el Gobierno Nacional y el Congreso). Y la intención es la de garantizar la independencia de ambas ramas del poder público sin desmedro de su colaboración armónica, siguiendo el delineamiento general consagrado en el artículo 55 de la Carta Política. Se tiene, pues, por una parte, que la prohibición de nombrar congresistas

para empleos distintos a los enumerados por el artículo 109, está establecida para el Presidente de la República. No para otro agente o agencia del Estado. De ahí que un Gobernador, por ejemplo, pueda lícitamente nombrara un miembro del Congreso como Alcalde; o una Asamblea Departamental, elegirlo como Contralor del respectivo Departamento; o a una Asamblea General de Accionistas - como es el caso de las Empresas Electrificadoras - designarlo como Gerente de la Empresa respectiva. En estos casos se producirá vacante temporal en el ejercicio de las funciones del Senador o Representante. Por otra parte, es principio de la ciencia del derecho que las incompatibilidades deben ser expresas, taxativas, rigurosamente señaladas, sin que puedan deducirse por analogía o interpretación extensiva. Y la Constitución vigente las ha determinado para el ejercicio de los empleos conferidos por el Presidente de la República, con las excepciones indicadas en el mencionado artículo 109. JAVIER HENAO HIDRON ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la sala Fecha ut supra