CE-SC-RAD1993-N218

SERVICIO AEREO COMERCIAL - Explotación. Impuestos / PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD -No puede ser reemplazado o sustituido por ningún pacto o acuerdo / EMPRESA EXTRANJERA EXPLOTADORA DE SERVICIOS AEREOS - El estado solo puede exigirle los impuestos, tasas y contribuciones prescritos en la ley / EMPRESA NACIONAL EXPLOTADORA DE SERVICIOS AEREOS - El estado solo puede exigirle los impuestos, tasas y contribuciones prescritos en la ley El permiso de operación de la empresa extranjera hacia el territorio colombiano, de conformidad con el artículo 1870 del Código de Comercio, requiere "la existencia de una adecuada reciprocidad con los explotadores colombianos". Por consiguiente, el principio de la reciprocidad no puede ser reemplazado o sustituido por ningún pacto o acuerdo entre empresas que implique desconocimiento o infracción del artículo 1870 del Código de Comercio; además, tampoco se podría sustituir por un pago o una retribución, estipulada a favor del Estado y a cargo de una empresa extranjera, el principio de reciprocidad sin infringir los artículos 1866 y 1870 del Código de Comercio: la primera de estas disposiciones contempla los convenios o acuerdos entre los "exploradores" de los servicios aéreos comerciales, internos e internacionales, para que coordinen sus esfuerzos en interés público o social, y la segunda exige, como se ha explicado, para la operación de empresas extranjeras, el principio de reciprocidad; pero ninguno de estos preceptos permite estipular, con la empresa extranjera, el pago de una remuneración para hacerlos nugatorios. El Estado sólo puede exigir a las

empresas, nacionales y extranjeras, que explotan servicios aéreos comerciales, los impuestos, tasas y contribuciones prescritos por la ley.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 26 de agosto de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO Bogotá, D. E., diez y seis (16) de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) Radicación número: 218

Actor: DEPARTAMENTO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

AERONAUTICA CIVIL

Referencia: CONSULTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

AERONAUTICA CIVIL SOBRE COBRO DE DERECHO A AEROLINEAS EXTRANJERAS POR PARTE DEL ESTADO COLOMBIANO Se absuelve la consulta que el señor jefe del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil hace a la Sala en los siguientes términos textuales: "1. Hay una empresa aérea colombiana autorizada para operar, hacia territorio de un determinado país extranjero, y en reciprocidad, hay una empresa aérea de ese país extranjero, autorizado para operar hacia territorio colombiano. "2. Por diversos motivos, la operación es unilateral, debido a que la línea aérea colombiana no opera hacia territorio extranjero, no ejerciendo así los derechos recíprocos que le corresponden. “¿De acuerdo con la situación expresada, sería legal que la línea aérea colombiana reciba un pago por parte de la línea aérea extranjera, sobre el ingreso percibido por la operación de la ruta como consecuencia de un acuerdo suscrito

entre ambas líneas aéreas?. "1. No hay ninguna línea aérea colombiana autorizada para operar hacia el territorio de un determinado país extranjero. "2. Hay una línea aérea extranjera autorizada para operar una ruta hacia territorio colombiano, pero no existe reciprocidad con ningún explotador colombiano, puesto que no hay ninguna línea aérea colombiana autorizada para operar hacia ese país extranjero. "De acuerdo a lo anterior, sería legal que una línea aérea colombiana reciba un pago por la operación de una ruta, de parte de una línea aérea extranjera, sin estar la línea aérea colombiana autorizada para operar esta ruta? "1. Hay una aerolínea extranjera autorizada para operar hacia territorio colombiano. "2. No hay ninguna aerolínea colombiana operando alguna ruta hacia ese país extranjero. ¿Podría el Estado Colombiano, en estos casos en que no es posible la reciprocidad con transportadores colombianos, cobrar algún derecho a la aerolínea extranjera? A título de que?".

La Sala considera:

1. Según el artículo 1774 del Código de Comercio la Aeronáutica Civil es "el conjunto de actividades vinculadas al empleo de aeronaves civiles", que están "sometidas a la liquidación, vigilancia y reglamentación del Gobierno"(artículo 1773 ibídem).

2. El Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, de acuerdo con el artículo 1º, número 1, del Decreto - Ley 2332 de 1977, debe "dirigir, regular, coordinar y controlar las actividades de aeronáutica civil, privada o estatal,

nacional o internacional, que desarrollen en los espacios sometidos a la soberanía nacional" y, según el artículo 1782, inciso 2°, del Código de Comercio, le corresponde, además, "dictar los reglamentos aeronáuticas", de conformidad con las leyes y los tratados o convenios internacionales.

3. Los "servicios aéreos comerciales" son los prestados "por empresas de transporte público o de trabajos aéreos especiales"; se entiende por las primeras las que efectúan, con las debidas autorizaciones, "transporte de personas, correo o carga", y por las segundas las que cumplen, con el asentimiento de las correspondientes autoridades, cualquiera "otra actividad comercial aérea" (artículo 1853 del Código de Comercio).

Además, los servicios aéreos comerciales pueden ser internos o internacionales; aquéllos si se prestan dentro del territorio nacional y éstos si comprenden el de dos o más países (artículo 1855 del Código de Comercio).

4. EI Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, como "autoridad aeronáutica", debe, de acuerdo con los reglamentos, otorgar "el permiso de operación a las empresas que efectúen servicios aéreos comerciales", como también vigilarlas e inspeccionarlas para que presten el servicio en forma adecuada. El permiso de operación sólo puede expedirse si la empresa que lo solicita demuestra "su capacidad administrativa, técnica y financiera en relación con la actividad que se propone desarrollar" y requiere, además, que la capacidad de la empresa se mantenga durante su vigencia. Los permisos de operación se

entregan sobre "rutas aéreas determinadas" en consideración de la índole y capacidad de cada una de las empresas, por lo mismo son intuitu personae y no pueden ser "cedidos ni traspasados a ningún título" (artículos 1856, 1857 y 1858 del Código de Comercio).

5. La capacidad administrativa, técnica y financiera se determina, en cada caso, con fundamento en la clasificación de los servicios aéreos, de los exploradores y las rutas y en las condiciones que para obtener los respectivos permisos de operación prescriba la "autoridad aeronáutica", según el artículo 1860 del Código de Comercio, "con la finalidad de lograr la prestación de servicios aéreos seguros, eficientes y económicos, que al mismo tiempo garanticen la estabilidad de los explotadores y de la industria aérea en general".

6. Los servicios aéreos colombianos, internos e internacionales, sólo pueden ser prestados "por personas naturales o jurídicas nacionales", domiciliadas en Colombia, y la "autoridad aeronáutica hasta puede exigir que determinados servicios se presten mediante una sociedad". Del mismo modo, las empresas colombianas pueden "prestar servicios aéreos internacionales con aeronaves extranjeras", mediante acuerdos de colaboración o integración con empresas aéreas extranjeras, o por medio de la constitución "de sociedades multinacionales de transporte aéreo", siempre que la "autoridad aeronáutica" autorice esas "formas especiales de operación cuando el interés público y la protección de la industria aérea nacional así lo aconsejen" (artículos 1864 y 1865 del Código de

Comercio).

7. Según el artículo 1870 del Código de Comercio, las empresas extranjeras también pueden prestar servicios de transporte aéreo internacional en aeropuertos colombianos, "de conformidad con las convenciones o acuerdos internacionales en que Colombia sea parte, o cuando ellos no sean aplicables, mediante permiso previo de la autoridad aeronáutica"; pero en la última hipótesis, los permisos o licencias de operación deben concederse siempre que exista "una adecuada reciprocidad con explotadores colombianos".

8. Además, según el artículo 1866 del Código de Comercio, la "autoridad aeronáutica" debe revisar y aprobar previamente, en interés público o social, "los convenios entre los explotadores que impliquen acuerdos de colaboración, integración o explotación conjunta, conexión, consolidación o fusión de servicios, o que de cualquier manera tiendan a regularizar o limitar la competencia".

9. De lo expuesto se deduce que la "aeronáutica civil" y específicamente, los servicios aéreos comerciales, internos e internacionales, declarados como de utilidad pública (artículo 1776 del Código de Comercio), tienen también una finalidad de interés público o social y se cumplen, por lo mismo, con fundamento en reglas y principios de orden público que deben prevalecer sobre los pactos, acuerdos o convenios particulares. De ahí que esas actividades estén sujetas a la reglamentación, dirección, inspección y control de las autoridades nacionales en interés de toda la comunidad. Además este régimen también es desarrollo del principio, prescrito por el artículo 1777 del Código de Comercio, según el cual, "a

reserva de los tratados internacionales que Colombia suscriba, la república tiene soberanía completa y exclusiva sobre su espacio nacional" y, según el reglamento aeronáutica, numeral 3.6.3.4.1., en perfecta concordancia con los artículos 1777 y 1858 del Código de Comercio, "las rutas aéreas nacionales y el derecho de explotación de las internacionales a las que el país tiene acceso, son bienes públicos que pertenecen a la Nación y en consecuencia están fuera del comercio. Los explotadores de rutas aéreas no podrán, por tanto, vender, ceder, o de cualquier otra forma traspasar o transferir permisos otorgados por el departamento".

10. Por consiguiente, los permisos de operación están sujetos, por motivos del interés público, a las prescripciones del reglamento aeronáutico que prevalecen sobre la voluntad particular, a saber: El mencionado reglamento, en el numeral 3.6.3.4.3.6., prescribe perentoriamente que "los concesionarios de rutas aéreas nacionales e internacionales no podrán cancelar, suspender, modificar o disminuir los servicios" sin previa autorización del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y, según el numeral 3.6.3.4.3.7. ibídem, "los concesionarios de rutas que pretendan cancelarlas o modificarlas deben mostrar ante el departamento las razones que lo justifiquen". Además, según el mismo reglamento, numeral 3.6.3.4.3.8., es obligación de los concesionarios de ventas, nacionales e internacionales, iniciar las operaciones en la fecha prescrita por los actos que la autoricen, sin perjuicio

que el departamento pueda postergarla por motivos justificados que no sean imputables al concesionario. El Departamento de Aeronáutica Civil también está facultado, por el mismo precepto, "cuando las necesidades del servicio así lo exijan", para "conceder permisos temporales a otras empresas para operar la ruta de que se trate, hasta tanto la empresa titular del permiso inicia la respectiva operación".

11. En este mismo orden de ideas, de conformidad con los artículos 1865 y 1866 del Código de Comercio y el numeral 3.6.3.7.3. del Reglamento Aeronáutico, los "acuerdos entre las empresas", nacionales e internacionales, tienen la finalidad de interés público prescrita por las citadas disposiciones legales y requieren, como factor esencial, "la aprobación previa de la autoridad aeronáutica".

Sin embargo la Sala observa que la "autoridad aeronáutica" ejerce, a este respecto, no una facultad puramente discrecional de aprobar o improbar los acuerdos entre empresas, sino sujeta a la finalidad de interés público que le asigna la ley, a saber; esos pactos o acuerdos entre las empresas tienen como objeto esencial favorecer o hacer posible la eficaz prestación del servicio entre personas o entidades con permisos vigentes de operación mediante la coordinación de esfuerzos, de recursos y de organización; también pueden convenirse para impedir, evitar o conjurar la competencia ruinosa para las empresas y perjudicial para el servicio de transporte aéreo nacional o internacional. Se trata, por consiguiente, de pactos o acuerdos entre empresas que actualmente operan servicios aéreos comerciales, internos e internacionales, para lograr o asegurar su eficacia, mediante la aprobación y

control de la "autoridad aeronáutica", en interés público o social. Esta conclusión se deduce del conjunto de las normas legales que regulan la aeronáutica civil, particularmente del artículo 1866 del Código de Comercio que contempla "los convenios entre explotadores que impliquen acuerdos de colaboración, integración o explotación conjunta, conexión, consolidación o fusión de servicios, o que de cualquier manera tiendan a regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo", como también de los artículos 77, 78 y 79 del Convenio de Aviación Civil Internacional, celebrado el 7 de diciembre de 1944 y ratificado por Colombia mediante la Ley 13 de 1947. El artículo 77 prescribe que ninguna disposición del convenio podrá impedir "que dos o más Estados contratantes constituyan, por lo que respecta a los transportes aéreos, organizaciones de explotación en común u organismos internacionales de explotación, ni que organicen consorcios de sus servicios aéreos sobre cualquier ruta o región", todas las cuales se regirán por las disposiciones del mismo convenio. Además, según los artículos 78 y 79 del Convenio, el Consejo, creado por el mismo tratado, "podrá sugerir a los Estados la formación de organizaciones comunes para mantener servicios aéreos en cualquier ruta o región" y, de conformidad el Artículo 79 ibídem, "todo Estado podrá formar parte de la organización de explotación en común o participar en los consorcios, ya sea por conducto de su Gobierno o por conducto de una o varias empresas de transportes aéreos designados por su gobierno. Estas empresas podrán, a discreción

exclusiva del Estado interesado, ser propiedad del Estado, en todo o en parte, o propiedad privada". La Sala concluye que, según la legislación nacional y el mencionado acuerdo internacional, los convenios o acuerdos entre Estados o entre empresas tienen por objeto esencial la colaboración, en interés público o social, entre los explotadores de los servicios aéreos comerciales, internos e internacionales. La Sala procede, con fundamento en lo expuesto, a absolver las preguntas que se formulan: 1°) Existe una línea nacional autorizada para operar hacia el territorio de un país extranjero y, en reciprocidad, una empresa extranjera está facultada para prestar servicio hacia territorio colombiano. Si la empresa nacional, por cualquier motivo, no presta servicio hacia el país extranjero, ello significa que sólo está en actividad la empresa extranjera y, por consiguiente, que jurídicamente no existe la posibilidad de celebrar "convenios entre explotadores" - a que alude al artículo 1866 del Código de Comercio - de la ruta internacional de que se trata, que deban ser aprobados por la "autoridad aeronáutica". Si, no obstante lo expuesto, por acuerdo entre las empresas nacional y extranjera se conviene que ésta pague a aquélla una parte del "ingreso percibido por la operación de la ruta", ello significaría que la retribución que recibiría la empresa nacional tendría por causa su inactividad en la ruta; en otros términos, que la empresa extranjera le pagaría por abstenerse de operar la ruta y permitirle actuar sin competencia comercial. La Sala reitera que este pacto no sería el contemplado por el artículo 1866 del Código de Comercio para que los "explotadores" de los servicios aéreos

comerciales, internos o internacionales, colaboren, en interés público o social, en la prestación del servicio; además considera que sería contrario a esa disposición y al 1870 del Código de Comercio que prescriben, en su orden, que los pactos o convenios entre “explotadores" tienen por objeto, no impedir la competencia, sino aunar esfuerzos para la mejor prestación del servicio y que las empresas extranjeras pueden "realizar el servicio de transporte aéreo internacional en aeropuertos colombianos" entre otros requisitos, a condición de que exista "una adecuada reciprocidad con explotadores colombianos"; mal podría dejarse sin efecto, por acuerdo entre las empresas nacional y extranjera, la condición que la ley exige para la operación de los extranjeros: el principio de reciprocidad, que es de orden público, no puede ser desconocido o anulado por pactos o acuerdos particulares. Además, como se ha expuesto, los permisos de operación, "que no podrán ser cedidos ni traspasados a ningún título", deben reunir los requisitos prescritos por la ley y los reglamentos e implican el deber de los concesionarios de operar las rutas determinadas en los mismos en forma cumplida y eficaz, mientras no sean modificados o revocados "por causa de utilidad pública" o violación de la ley (artículo 1862 del Código de Comercio). Por consiguiente, jurídicamente no es posible que por mero pacto o convenio celebrado entre una empresa nacional y otra extranjera que aquélla se obligue, mediante una remuneración que pagaría ésta, a no operar la ruta a que está obligada: vigente el permiso de operación, la empresa concesionario del

permiso sólo podría exonerarse de sus obligaciones mediante decisión, adoptada de conformidad con la ley y el reglamento, de la "autoridad aeronáutica". La Sala reiteró que el permiso de operación, que se expide por motivos de interés público, “con la finalidad de lograr la prestación de servicios aéreos seguros, eficientes y económicos" (artículo 1860 del Código de Comercio), mientras mantenga vigencia, sólo puede dejar de cumplirse por justa causa comprobada ante la "autoridad aeronáutica". 2°) Una línea aérea extranjera está autorizada para operar una ruta hacia territorio colombiano, sin que exista otra colombiana que pueda hacerlo hacia el territorio de un país extranjero. Se pregunta si sería legal que una empresa colombiana reciba “un pago" por la operación de esa ruta de parte de la de carácter extranjero. Como en la hipótesis anterior, si el pago que haría la empresa extranjera a la colombiana tuviere por objeto retribuir a ésta su inactividad, favorable a la primera, se trataría de un pacto claramente contrario al artículo 1866 del Código de Comercio que, como se ha expuesto, sólo autoriza "los convenios entre explotadores que impliquen acuerdos de colaboración, integración o explotación o fusión de servicios, o de que de cualquier manera tiendan a regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo". Además, ese pacto también contravendría el artículo 187 del Código de Comercio porque, en lugar de favorecer su cumplimiento, tendría por objeto hacer que la empresa extranjera opere la ruta de que se trata sin "una

adecuada reciprocidad con explotadores colombianos". 3ª) Se plantea la siguiente hipótesis: existe una línea aérea extranjera que opera hacia territorio colombiano, sin que haya otra colombiana con permiso para prestar servicio en la misma ruta hacia el país extranjero. Se pregunta si, "en estos casos, en que no es posible la reciprocidad con transportadores colombianos", el Estado colombiano podría "cobrar algún derecho a la aerolínea extranjera". La Sala responde, como en la respuesta anterior, que el permiso de operación de la empresa extranjera hacia el territorio colombiano, de conformidad con el artículo 1870 del Código de Comercio, requiere "la existencia de una adecuada reciprocidad con los explotadores colombianos". Por consiguiente, el principio de la reciprocidad no puede ser reemplazado o sustituido por ningún pacto o acuerdo entre empresas que implique desconocimiento o infracción del artículo 1870 del Código de Comercio; además, tampoco se podría sustituir por un pago o una retribución, estipulada a favor del Estado y a cargo de una empresa extranjera, el principio de reciprocidad sin infringir los artículos 1866 y 1870 del Código de Comercio: la primera de estas disposiciones contempla los convenios o acuerdos entre los "explotadores" de los servicios aéreos comerciales, internos e internacionales, para que coordinen sus esfuerzos en interés público o social, y la segunda exige, como se ha explicado, para la operación de empresas extranjeras, el principio de reciprocidad; pero ninguno de esos preceptos permite estipular, con la empresa extranjera, el pago de una remuneración para hacerlos

nugatorios. Además, como es apenas obvio, el Estado sólo puede exigir a las empresas, nacionales y extranjeras, que explotan servicios aéreos comerciales, los impuestos, tasas y contribuciones prescritos por la ley. Transcríbanse, en sendas copias auténticas, a los señores jefe del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y secretaria Jurídico de la Presidencia de la República. HUMBERTO MORA OSEJO JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la sala

JAVIER HENAO HIDRON JAIME PAREDES TAMAYO ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la sala