CE-SC-RAD1993-N231

CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES - Fondo rotatorio de prevención, represión y rehabilitación del Consejo Nacional de Estupefacientes / FONDO ROTATORIO DE PREVENCION, REPRESION Y REHABILITACION DEL CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTESNaturaleza Jurídica Las referencias expresas de la Ley 30 de 1986, en sus artículos 30, 62 y 65, a un Fondo Rotatorio adscrito al Consejo Nacional de Estupefacientes llegan a concretarse, por el artículo 97, en la creación de un Fondo Rotatorio de Prevención, Represión y Rehabilitación, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, dirigido y administrado por el Viceministro de Justicia, es decir, un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Justicia - Consejo Nacional de Estupefacientes - . Si son generales y definitivos los efectos del fallo de inexequibilidad del aparte final del artículo 97 de la Ley 30 de 1986, afectan, abinitio, la estructura, la organización y el funcionamiento del Fondo Rotatorio de Prevención, Represión y Rehabilitación, porque el decreto mediante el cual se determina no puede ahora justificarse frente a la Constitución y su vigencia resulta incompatible con la misma. La incompatibilidad entre dos regulaciones jurídicas se resuelve dejando de aplicar la norma contraria a la constitución para reafirmar la vigencia de ésta.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 26 de agosto de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO

Bogotá, D. E., veintidós (22) de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) Radicación número: 231

Actor: MINISTERIO DE JUSTICIA

Referencia: CONSULTA DEL MINISTERIO DE JUSTICIA - CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES El Señor Ministro de Justicia envió a la Sala la consulta que se transcribe textualmente: "En virtud a demanda (sic) de inexequibilidad presentada por el Doctor SANTIAGO URIBE ORTIZ, ante la Corte Suprema de Justicia con relación a la violación por parte del artículo 97 de la Ley 30 de 1986 de los artículos 76 ordinal 12 y 118 ordinal 8 de la Constitución Nacional, afanando el actor en la mencionada demanda los siguientes aspectos: "Que el artículo 97 de la Ley 30 de 1986, autorizó al Gobierno Nacional para determinar la estructura, organización y funcionamiento del llamado FONDO ROTATORIO de prevención, represión y rehabilitación. "Al hacer la respectiva autorización, no se indicaron de manera precisa las facultades que tendría el Presidente de la República para determinar esa estructura organización y funcionamiento de dicho fondo. "Lo que es más grave, es el elemento temporal de semejante autorización brilla por su ausencia, pues no se fijó término o plazo alguno para el ejercicio de tal atribución.

En relación con lo cual observa la Corte que: "La creación de establecimientos públicos y la expedición de estatutos básicos para los mismos, son materias que debe decidir el Congreso por medio de leyes (artículo 76 ordinales 9 y 10 C.N).

Ciertamente el Congreso, continúa la Corte, puede autorizar para ello al ejecutivo, por medio de una ley de facultades de las que autoriza el Artículo 76 - 12 C.N., siempre y cuando tales facultades sean precisas y protempore. Y que "aun aceptando, en gracia de discusión, que las facultades que otorga la disposición acusada son precisas, evidentemente ha faltado en su otorgamiento el factor temporal. Luego la Corte tendrá que declarar su inexequibilidad de la parte final del artículo que dice: "..... y cuya estructura, organización y funcionamiento serán determinados por el Gobierno Nacional previo concepto del CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES" el resto del artículo, dice, es exequible. Ante la declaración de inexequibilidad de la parte mencionada del artículo 97 de la Ley 30 de 1986, y con el ánimo subsanar para bien de la administración pública algunos tropiezos que se nos vienen presentando, para poner en funcionamiento el querer del Legislador, que es precisamente, en lo que respecta a esto la operatividad del FONDO ROTATORIO de prevención, represión y rehabilitación del CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES y previo análisis de los siguientes puntos:

1. La inexequibilidad de la parte que ya enunciamos del artículo 97 de la Ley 30 de 1986, según providencia de la Corte Suprema de Justicia del 21 de enero de 1988.

2. Que con base en el artículo 97 y con fecha 11 de Diciembre de 1987, el Presidente de la República expide el Decreto N° 2355 por el cual se determina la

estructuración, organización y funcionamiento del FONDO ROTATORIO de prevención, represión y rehabilitación del CONSEJO NACIONAL DE

ESTUPEFACIENTES.

3. Que el Decreto 2355 del 11 de Diciembre de 1987, por medio del cual se determina la estructura, organización y funcionamiento del FONDO ROTATORIO de prevención, represión y rehabilitación del CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, fue expedido antes de la declaratoria de inexequibilidad de las facultades estipuladas en el artículo 97 de la Ley 30 de 1986.

Solicito respetuosamente a los honorables magistrados se nos absuelvan los siguientes interrogantes:

1. Cuál es la situación jurídica del FONDO ROTATORIO DE PREVENCION, REPRESION Y REHABILITACION DEL CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, al haber sido expedido el Decreto 2355 antes de la declaratoria de inexequibilidad de parte del artículo 97 de la Ley 30 de 1986?

2. Qué posibilidades de actuar tiene el gobierno frente a la estructuración del fondo, con la Parte del artículo 97 declarado exequible?".

CONSIDERACIONES Las referencias expresas en la Ley 30 de 1986, en sus artículos 30, 62 y 65, a un Fondo Rotatorio adscrito al Consejo Nacional de Estupefacientes llegan a concretarse, por el artículo 97, en la creación de un Fondo Rotatorio de Prevención, Represión y Rehabilitación, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, dirigido y administrado por el Viceministro de Justicia, es decir, un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de

Justicia - Consejo Nacional de Estupefacientes - . Así lo entendió el Gobierno, que "en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el artículo 97 de la Ley 30 de 1986 y previo el concepto del Consejo Nacional de Estupefacientes y de la Secretaría de Administración Pública de la Presidencia de la República", expidió con fecha 11 de Diciembre de 1987, el Decreto N° 2355, "por el cual se determina la estructura, organización y funcionamiento del FONDO ROTATORIO DE PREVENCION REPRESION Y

REHABILITACION DEL CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES". (D.O.

N° 381 - 48, página 2). Con la naturaleza jurídica que señala el artículo 1° del decreto citado y con el encargo de financiar, conforme a las políticas del Consejo Nacional de Estupefacientes, los programas de prevención, control y asistencia en materia de fármaco dependencia y vigilancia farmacológica y de sufragar el costo que demande el desarrollo de los convenios bilaterales y multilaterales correspondientes, suscritos por el Gobierno Nacional, determinó éste la estructura administrativa del Fondo por medio de una Dirección General ejercida por el Viceministro de Justicia, la Secretaría General, la División Administrativa y la División Financiera, de la que hacen parte la Sección de Contabilidad y Presupuestos y la Sección de Tesorería (artículo 72). De las funciones asignadas a dichas dependencias dan cuenta los artículos 6°, 8°, 9°, 10, 11 y 12 del decreto en cita.

Constituyen patrimonio del fondo el producto de las multas previstas en el Estatuto Nacional de Estupefacientes (Ley 30 de 1986), cuyo recaudo y manejo le corresponden y los bienes y elementos utilizados y los dineros decomisados por la comisión de hechos punibles descritos en aquel estatuto (artículos 4° y 14): el personal a su servicio, designado por el representante legal - viceministro de justicia - asume la categoría de empleado público (artículo 15), el régimen de sus actos y contratos es el contemplado en los Decretos 01 de 1984 y 222 de 1983 (artículos 16 y 17) y la Contraloría General de la República ejerce el control de sus actividades (artículo 18). Expedido el Decreto 2355 de 11 de diciembre de 1987, la Corte Suprema de Justicia, con fecha 21 de enero de 1988, declaró inexequible, por ser contrario a la Constitución, el artículo 97 de la Ley 30 de 1986, parte final, en cuanto a otorgamiento indefinido en el tiempo de facultades al Gobierno Nacional para determinar la estructura, organización y funcionamiento del Fondo Rotatorio de Prevención, Represión y Rehabilitación. Con la sentencia quedó restablecida la competencia constitucional del Congreso para expedir el estatuto básico del Fondo y desarraigada del orden jurídico la competencia del Gobierno, atribulada por la Ley 30 de 1986. Luego mal puede subsistir, incorporado a dicho orden, el Decreto 2355 de 1987, como desarrollo de tal competencia, simplemente porque cuando la ejerció el Gobierno no se había resuelto la acción de inexequibilidad interpuesta contra la

norma que le atribuía el artículo 97 de la Ley 30 de, 1986. Si persistiera la aplicación del decreto, en cuestión quedaría sin efecto la sentencia de inconstitucionalidad, pues la norma, con base en la cual fue expedido el decreto conservaría inalterados sus alcances, así resultan contrarios abiertamente a los de la sentencia. La aplicación del decreto prolongaría, en últimas, los efectos de la violación de la Constitución. Cuando el fundamento de la sentencia fue la inexequibilidad de una norma, por atribuir al Gobierno una competencia del Congreso con violación del artículo 76, ordinal 12, de la Constitución Política, el efecto de dicha sentencia tiene un sentido de rectificación que no puede ser sino el restablecimiento de la competencia del Congreso para expedir el estatuto básico del Fondo Rotatorio de Prevención, Represión y Rehabilitación o para otorgar, con el mismo fin, facultades extraordinarias al Presidente de la República de conformidad con el artículo 76 - 12 de la Constitución. Es el mecanismo de conservación del orden constitucional, de legitimidad expresada en sus normas, operante dentro de un sistema de defensa institucional, desde la ejecutoria de la sentencia, que no tolera reductos de actividad estatal arbitraria, inmunes al imperio de la Constitución. El ejercicio válido de una competencia recibida implica sujeción a las normas que la atribuyen y regulan mientras la validez de éstas se sostenga en su constitucionalidad, fuente determinante de su vigencia, en el ámbito propio de su aplicación. Pero cuando la expedición del Decreto 2355 de 1987 fue

inconstitucional, cuál puede ser el título para que continúe vigente, para que continúe aplicándose como desarrollo válido de una facultad inexequible por razón de su origen?. Puede justificarse la vigencia de dicho decreto con razones distintas de su constitucionalidad?. Investido por el Congreso de facultad viciada, la estructura, la organización y el funcionamiento que dio el Gobierno al fondo no guardan la correspondencia debida con la Constitución Política, de donde las únicas que pueden guardarla son las que dé el Congreso en ejercicio de su competencia y el único funcionamiento válido del fondo el que resulta de esa nueva estructura y organización. Si son generales y definitivos los efectos del fallo de inexequibilidad del aparte final del artículo 97 de la Ley 30 de 1986, afectan, abinitio, la estructura, la organización y el funcionamiento del Fondo Rotatorio de Prevención, Represión y Rehabilitación, porque el decreto mediante el cual se determina no puede ahora justificarse frente a la Constitución y su vigencia resulta incompatible con la misma. La incompatibilidad entre dos regulaciones jurídicas se resuelve dejando de aplicar la norma contraria a la Constitución para reafirmar la vigencia de ésta. Esta es razón definitiva para que cese la aplicación del Decreto 2355 de 1987 y la extensión de sus efectos como contrarios a la Constitución vigente y se afirma la prioridad normativa de los preceptos constitucionales y su consecuente aplicabilidad. Luego, en reconocerlo así y presentar al Congreso el proyecto de ley correspondiente, puede concretarse ahora la acción del Gobierno, en ejercicio de auto - control administrativo de constitucionalidad.

En los anteriores términos se absuelve la consulta de Señor Ministro de Justicia. HUMBERTO MORA OSEJO JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la sala

JAVIER HENAO HIDRON JAIME PAREDES TAMAYO ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la sala