CE-SC-RAD1993-N245

BANDA NACIONAL - Aplicación del régimen jurídico de los educadores / COLCULTURA - El Instituto Colombiano de Cultura debe dar al personal de músicos de la Banda Nacional el tratamiento previsto en las disposiciones especiales relacionadas con este conjunto musical La Banda Nacional es una especie de escuela abierta en el campo de la interpretación musical y por eso, desde el año de 1913, sus músicos han tenido la denominación legal de profesores. De donde puede ingerirse que el personal de músicos tiene también la calificación jurídica de empleados oficiales de régimen especial, por cuanto son leyes así mismo especiales las que en el transcurso de varias décadas ha expedido para ellos el legislador, ordinario o extraordinario. Son estas leyes las que se deben aplicar a dicho personal, de preferencia, y en subsidio las contempladas en el Estatuto Docente o en otras disposiciones relacionadas con el régimen jurídico de los educadores. En cuanto a la inscripción en el escalafón, debe tenerse en consideración que los músicos de la banda nacional tienen previstas unas categorías en la ley 67 de 1964, a las que pertenecen y dentro de las cuales pueden ascender. Corresponde la reglamentación del concurso para el ingreso a dicha carrera, al Departamento Administrativo del Servicio Civil, por mandato del art. 7o. del decreto 832 de 1961. Respecto del personal de empleados de carácter administrativo de la Banda Nacional (en la ley 67 de 1964 son el secretario auxiliar, el chofer atrilero y el ayudante), éstos se encuentran sometidos a las normas previstas para los empleados públicos del orden nacional y, según las circunstancias a la carrera

administrativa. Es entendido que no todas las personas que integran el conjunto musical denominado Banda Nacional tienen carácter docente. Este calificativo debe aplicarse al personal de músicos mencionado en los literales a., b., c., d. y e. del artículo 1o. de la ley 67 de 1964 o sea al director, el músico mayor, los profesores solistas, los profesores de primera clase y los profesores de segunda clase. El Instituto Colombiano de Cultura debe dar al personal de músicos de la Banda Nacional el tratamiento previsto en las disposiciones especiales relacionadas con este conjunto musical y en el decreto 2277 de 1979, en cuanto regula un régimen especial para los docentes de educación primaria y secundaria. Ello por cuanto el legislador quiso que los músicos de la Banda disfrutaran de las prerrogativas reconocidas a los docentes. Tales son, por ejemplo, los aspectos relacionados con estabilidad, ascenso, permanencia y vacaciones especiales (en lo pertinente arts. 11, 28, 31 y 67 del decreto 2277 de 1979 y art. 8o. del decreto 174 de 1982), la compatibilidad en la percepción de pensión y sueldo por servicios docentes (parágrafo del artículo 4o. de la ley 67 de 1964 y art. 1º. del decreto 606 de 1969), y la compatibilidad en las asignaciones que provengan del desempeño de varios empleos de carácter docente en establecimientos educativos ofíciales, con la condición de que no sean empleos de tiempo completo (decreto 1042 de 1978, artículo 32 literal a.). Respecto de la expresión "efectos legales y fiscales"

que emplea el artículo 4o. de la ley 67 de 1964, la misma se refiere, en su orden a la aplicación a los profesores de la Banda Nacional de las regulaciones de orden legal previstas para el ejercicio de la profesión docente; y al tratamiento que las leyes tributarios señalen para los docentes, observándose que en esta ultima materia la reforma tributario contenida en la ley 75 de 1986, no establece excepciones o régimen preferencial a favor de los docentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRON Bogotá, D. E., quince (15) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) Radicación número: 245

Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Referencia: CONSULTA SOBRE LA APLICACION DEL ESTATUTO DOCENTE A LA BANDA NACIONAL El señor Ministro de Educación Nacional, doctor Manuel Francisco Becerra Barney, formula a la Sala la consulta que está concebida en los siguientes términos textuales: En ejercicio del derecho que a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República le confiere el artículo 98 numeral 2o. del Código Contencioso Administrativo, con todo respeto, formulo a ustedes la siguiente consulta, previas las consideraciones que a continuación se expresan:

1. La ley 67 de diciembre 31 de 1964 en el artículo 4 dispone: “La Banda Nacional de Músicos de Bogotá se considerará como una organización de carácter docente en el ramo de la instrucción pública. - En consecuencia, todas

las personas que componen ese conjunto musical, tendrán el carácter de profesores, para todos los efectos legales y fiscales".

2. Con posterioridad a esta ley el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la ley 8a. de 1979, expidió el Decreto Ley No 2277 de septiembre 14 de 1979, por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente. Este decreto en los artículos 1 y 2 preceptúa: “ARTICULO 1° - - DEFINICION. - El presente decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales". "ARTICULO 2º - - PROFESION DOCENTE. - Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores.

Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. - Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizada por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo". -

Como estas dos normas están vigentes, es nuestro deseo que sea el honorable Consejo de Estado, corporación de renombrada autoridad, quien conceptué sobre lo siguiente: a) No obstante lo dispuesto en los artículos : 1,2,3 y 5 del Decreto Ley 2277 de 1979 y el Decreto 1498 de mayo 9 de 1986 la Banda Nacional de Músicos de Bogotá se debe considerar como una organización de carácter docente en el ramo de la instrucción pública? b) Todas las personas que componen ese conjunto musical, tienen carácter docente? c) Teniendo en cuenta que según lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto No. 3154 de diciembre 26 de 1968, la Banda Nacional de Bogotá forma parte del Instituto Colombiano de Cultura, establecimiento público de carácter administrativo y no docente, en qué términos debe COLCULTURA dar aplicación al artículo 4 de la ley 67 de 1964, trascrito y cuáles son los efectos legales y fiscales a los que se refiere la citada ley? SE CONSIDERA Siguiendo el rastro histórico a la Banda Nacional, la Sala encuentra que fue organizada por medio del decreto No 272 de 1913, año desde el cual quedó adscrita al Ministerio de Instrucción Pública (hoy de Educación Nacional). Este vínculo tuvo una variación en 1968, cuando el decreto 3154, dictado en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 65 de 1967, creó el Instituto Colombiano de Cultura (COLCULTURA). Dicha norma dispuso, en efecto, que formarían parte del Instituto, entre otras dependencias del Ministerio de Educación, la " Banda Nacional de Bogotá”.

Desde sus orígenes, la ley clasificó a los miembros de la Banda Nacional en diferentes clases y dio, a algunos de ellos, la denominación de profesores. Normas posteriores, tales como las leyes 6a de 1935, 134 de 1936, 29 de 1939, 43 de 1946 y 67 de 1964, y los decretos 320 de 1949, 2285 de 1955 y 832 de 1961, reorganizaron la Banda Nacional y fijaron asignaciones a sus integrantes, pero mantuvieron para los músicos la calidad de profesores. De las disposiciones mencionadas conviene destacar, en primer término, el decreto 2285 de 1955, que en su artículo 2o. calificó a la "Banda Nacional de Músicos de Bogotá" como una organización de carácter docente en el ramo de la instrucción pública, reiterando que las personas que componen dicho conjunto musical tienen el carácter de profesores "para todos los efectos legales y fiscales", y haciendo a continuación una excepción al régimen ordinario, al establecer que sus componentes podrán disfrutar simultáneamente de la pensión de jubilación y del sueldo que estén devengando dentro de la Institución, o como profesores en cualquiera otro establecimiento público docente. Las anteriores prescripciones fueron retomadas por el art. 4o. de la ley 67 de 1964, en los términos siguientes: La Banda Nacional de Músicos de Bogotá se considerará como una organización de carácter docente en el ramo de la instrucción pública. En consecuencia, todas las personas que componen ese conjunto musical, tendrán el carácter de profesores, para todos los efectos legales y fiscales.

Parágrafo. - Los miembros de la Banda Nacional, que gocen de pensiones de jubilación a cargo del Estado, tendrán el derecho a percibir además de dicha pensión, la totalidad del sueldo que les corresponda de conformidad con el art. 1o. de la presente ley, como profesores en cualquiera otro establecimiento público. Se destaca, en segundo lugar, el decreto 832 de 1961, que en su artículo 7o. determinó que "los miembros de la Banda Nacional estarán sometidos a las normas generales establecidas o que establezca el Departamento Administrativo del Servicio Civil, y a las especiales consignadas en el decreto No. 2285 de 1955 y en el artículo 5o. de la ley 29 de 1939". Por lo demás el artículo 1o. de la ley 67 de 1964, al determinar el personal de la Banda Nacional y la remuneración de los mismos, estableció una especie de clasificación de sus miembros así: a. Director b. Músico mayor c. Profesores solistas d. Profesores de primera clase e. profesores de segunda clase f. Secretario auxiliar g. Chofer atrilero h. Ayudante de chofer atrilero. Ya en 1979 y en virtud de las facultades otorgadas al Gobierno por la ley 8a. de dicho año, se dictó el decreto número 2277, conocido con el nombre de "Estatuto Docente". El campo de aplicación del Estatuto Docente está determinado en su artículo 1o., que lo circunscribe al régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el

Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales. Y por profesión docente, el Estatuto endiente: El ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles. Igualmente incluye a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo. Para los efectos de clasificación de los educadores - que así se denominan genéricamente las personas que ejercen la profesión docente -, el Estatuto establece el Escalafón Nacional Docente, constituido por catorce grados, del 1 al 14, y que comprende desde el bachiller pedagógico hasta el Licenciado en Ciencias de la Educación con título de post - grado en educación reconocido por el Ministerio de Educación Nacional o autoría de una obra de carácter científico, pedagógico o técnico (Capítulo III). La inscripción en dicho Escalafón habilita al educador para ejercer los cargos de la Carrera Docente. De ahí que el decreto 1498 de 1986, por el cual se dictan normas sobre nombramientos y traslados del personal docente nacional y nacionalizado del sector educativo nacional, determine la obligación de la entidad nominadora de convocar a concurso a los educadores escalafonados o con título docente, con el objeto de proveer las vacantes que se presenten en los cargos docentes y

directivos docentes. Conviene señalar por último, que los educadores (aquellos que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal), reciben la calificación jurídica de empleados oficiales de régimen especial y, por tanto, están vinculados a la administración por las normas del Estatuto Docente.

SE RESPONDE

1. La Banda Nacional (o Banda Nacional de Músicos de Bogotá) es desde 1968, cuando entró en vigencia el decreto - ley 3154 de dicho año, una dependencia del Instituto Colombiano de Cultura (COLCULTURA) integrada a su organización administrativa.

Por disposición reiterada de la ley, la banda se considera como una organización de carácter docente en el ramo de la instrucción pública, así su estructura y modalidades no sean propiamente las correspondientes a un plantel educativo. Pero es indudable que el legislador ha querido expresar su voluntad en el sentido de que los músicos que la integran tengan el tratamiento otorgado a los docentes, con el fin de que puedan disfrutar de los mismos derechos especiales que la ley establece para estos últimos. La Banda Nacional es una especie de escuela abierta en el campo de la interpretación musical y por eso, desde el año de 1913, sus músicos han tenido la denominación legal de profesores. De donde puede ingerirse que el personal de músicos tiene también la calificación jurídica de empleados oficiales de régimen especial, por cuanto son leyes así mismo especiales las que en el transcurso de varias décadas ha expedido para ellos el legislador, ordinario o extraordinario. Son estas leyes las que se deben aplicar a dicho personal, de preferencia, y en

subsidio las contempladas en el Estatuto Docente o en otras disposiciones relacionadas con el régimen jurídico de los educadores. En cuanto a la inscripción en el escalafón, debe tenerse en consideración que los músicos de la banda nacional tienen previstas unas categorías en la ley 67 de 1964, a las que pertenecen y dentro de las cuales pueden ascender. Corresponde la reglamentación del concurso para el ingreso a dicha carrera, al Departamento Administrativo del Servicio Civil, por mandato del art. 7o. del decreto 832 de 1961. Respecto del personal de empleados de carácter administrativo de la Banda Nacional (en la ley 67 de 1964 son el secretario auxiliar, el chofer atrilero y el ayudante), éstos se encuentran sometidos a las normas previstas para los empleados públicos del orden nacional y, según las circunstancias a la carrera administrativa.

2. Es entendido que no todas las personas que integran el conjunto musical denominado Banda Nacional tienen carácter docente. este calificativo debe aplicarse al personal de músicos mencionado en los literales a., b., c., d. y e. del artículo 1o. de la ley 67 de 1964 o sea al director, el músico mayor, los profesores solistas, los profesores de primera clase y los profesores de segunda clase.

3. El Instituto Colombiano de Cultura debe dar al personal de músicos de la Banda Nacional el tratamiento previsto en las disposiciones especiales relacionadas con este conjunto musical y en el decreto 2277 de 1979, en cuanto regula un régimen especial para los docentes de educación primaria y secundaria.

Ello por cuanto el legislador quiso que los músicos de la Banda disfrutaran de

las prerrogativas reconocidas a los docentes. Tales son, por ejemplo, los aspectos relacionados con estabilidad, ascenso, permanencia y vacaciones especiales (en lo pertinente arts. 11, 28, 31 y 67 del decreto 2277 de 1979 y art. 8o. del decreto 174 de 1982), la compatibilidad en la percepción de pensión y sueldo por servicios docentes (parágrafo del artículo 4o. de la ley 67 de 1964 y art. 1º. del decreto 606 de 1969), y la compatibilidad en las asignaciones que provengan del desempeño de varios empleos de carácter docente en establecimientos educativos ofíciales, con la condición de que no sean empleos de tiempo completo (decreto 1042 de 1978, artículo 32 literal a.). Respecto de la expresión "efectos legales y fiscales" que emplea el artículo 4o. de la ley 67 de 1964, la misma se refiere, en su orden a la aplicación a los profesores de la Banda Nacional de las regulaciones de orden legal previstas para el ejercicio de la profesión docente; y al tratamiento que las leyes tributarios señalen para los docentes, observándose que en esta ultima materia la reforma tributario contenida en la ley 75 de 1986, no establece excepciones o régimen preferencial a favor de los docentes. Transcríbase al señor Ministro de Educación Nacional por conducto de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República (Código Contencioso Administrativo, artículo 112). HUMBERTO MORA OSEJO Presidente de la sala Ausente con excusa

JAIME BETANCUR CUARTAS JAVIER HENAO HIDRON

JAIME PAREDES TAMAYO ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la sala