CE-SC-RAD1993-N301

DIRECCION GENERAL DE IMPUESTOS NACIONALES - Reestructuración /

CARRERA ADMINISTRATIVA - Dirección General de Impuestos Nacionales / LISTA DE ELEGIBLES - Inclusión de los empleados que se encuentran en periodo de prueba / REVOCATORIA DIRECTA Los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales inscritos en la carrera administrativa, cuando empezó a regir la ley 61 de 1987, conservan su derecho a ser nombrados en cargos equivalentes en funciones como en calidades exigidas para su desempeño, de acuerdo con los art. 48 del decreto 2400 de 1968 y 244 a 246 del decreto de 1950 de 1973. Suprimido el empleo de carrera ó convertido en carrera libre nombramiento y remoción el empleado que se encuentra en período de prueba debe ser incorporado a la lista de elegibles a que se refiere el art. 206 del decreto de 1950 de 1973 (artículo 244 ibídem, ord. 3º artículo 45 del decreto 2400 de 1968). La designación irregular que pudo inducir a funcionarios de carrera a tomar posesión de un empleo de libre nombramiento y remoción puede terminar la revocatoria de la designación con el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, de conformidad con los art. 45 del decreto 1950 de 1973 y 73 del Código Contencioso Administrativo. En todo caso la posesión y el ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción se entienden cumplidos sin perjuicios de los derechos de carrera que pueden invocar los funcionarios inscritos en el escalafón irregularmente designados y posesionados en dicho cargo. Subordinada la calificación de servicios al

ejercicio de un cargo de carrera para los efectos previstos por el art. 229 del decreto 1950 de 1973, sólo resulta procedente respecto de los servicios que empleados inscritos en el escalafón o en período de prueba, presten en el cargo correspondiente a su escalafonamiento o designación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO Santa Fe de Bogotá, D. E., diecisiete (17) de agosto de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 301

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: CONSULTA DEL MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO

PUBLICO SOBRE: "CARRERA ADMINISTRATIVA FUNCIONARIOS DE LA DIRECCION GENERAL DE IMPUESTOS NACIONALES - LEY 61 DE L987 -” El señor Ministro de Hacienda y Crédito público envío a la sala la siguiente consulta: "La Ley 61 de diciembre 31 de 1987, por lo cual se expiden normas sobre la

Carrera Administrativa, estableció en el literal g) del artículo 1o. como empleos de libre nombramiento y remoción los de la Dirección General de Impuestos Nacionales, excluyendo a los funcionarios de esa Dirección de la Carrera Administrativa. Cuando la citada ley entró en vigencia, se encontraban en la Dirección de Impuestos funcionarios inscritos y en período de prueba dentro de la Carrera Administrativa, situaciones a las que se aplican las normas correspondientes. Posteriormente, mediante el decreto 1350 de julio 8 de 1988 se conformó una nueva planta de personal en la Dirección General de Impuestos, efectuándose

una reestructuración en la cual se suprimieran cargos existentes y se crearon en su mayoría nuevas denominaciones. La incorporación de la totalidad de los funcionarios a los nuevos cargos se realizó con el decreto 1545 de la resolución 3529 de 1o. de agosto de 1988. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se hace necesario precisar los siguientes aspectos:

1. Si los funcionarios que a la fecha de expedición de la ley 61 de 1987 que se

encontraban inscritos en la carrera administrativa, continúan en la misma, o si por el contrario, perdieron los derechos inherentes a ésta.

2. En el evento en que los funcionarios mencionados anteriormente continuaran

dentro de la carrera administrativa, cual sería su situación con ocasión de la incorporación a la nueva planta de personal en cargos distintos a los escalafonados. Esto teniendo en cuenta que la incorporación se entiende como la aceptación a un nuevo cargo, la cual se realiza mediante la suscripción del acta de posesión respectiva.

3. Como consecuencia de lo anterior, si el sistema de calificación establecido

para los funcionarios de carrera administrativa se aplicaría solamente a aquellos que se encuentran ubicados en un cargo escalafonado, o también a los que se encuentran inscritos pero con ocasión de la restauración aceptaron un cargo diferente".

CONSIDERACIONES: Eliminado o convertido en cargo de libre nombramiento y remoción el ejercicio

por un funcionario de carrera, inscrito en el escalafón, su derecho a ser nombrado en cargo equivalente de la nueva planta de personal lo reconoció el Decreto 2400 de 1968 en su artículo 48, aunque la excluía inexequiblemente el

artículo 49 del mismo decreto. "La primera norma consulta en forma clara el texto y espíritu de las prescripciones constitucionales, pues si el cargo se suprime por el interés superior del Estado, no se afecta el derecho a permanencia dentro de la carrera que ha adquirido el funcionario, - a quien se ofrecen posibilidades más o menos inmediatas de vincularse de nuevo a la administración..." "La segunda norma... se refiere a un caso similar, pues si en la primera hay eliminación del cargo, su extensión física, pudiera decirse, la segunda implica también una supresión jurídica del mismo, pues a eso equivale él excluirlo de la carrera. Sin embargo, contrariamente al texto y espíritu de la Carta, que garantiza la permanencia o estabilidad dentro de la carrera, salvo por faltas personales o de servicio, como tantas veces se ha repetido, el artículo 49 del decreto 2400 no sólo procura la remoción del funcionario, por acto unilateral del Estado, en razón del cambio en la forma de nominación sino que, sin hecho o culpa suya dispone también su expulsión de la carrera, la pérdida de la situación adquirida dentro de ella, borrando simultáneamente el tiempo de servicio activo, o sea el factor antigüedad, constitucionalmente protegido, que con el mérito o competencia garantizan el derecho al ascenso". Estas consideraciones de la corte Suprema de Justicia corresponden a la sentencia de trece de abril de 1970 (G.J. 2338 T. 137 bis, pág. 114) que declaró inexequible el artículo 49 del Decreto extraordinario número 2400 de 1968 en

cuanto establece la pérdida del derecho en la Carrera Administrativa de los empleados inscritos en el escalafón cuando el respectivo cargo se declara de libre nombramiento y remoción por ser violatorio de los artículos 62 de la Carta, 5o., 6o. y 7o. del Plebiscito de 1957. Reiteradamente motivó la sentencia su decisión en las previsiones constitucionales que consagran la carrera administrativa, la estabilidad y el derecho al ascenso, como rasgos que la distinguen y que condicionan, a su vez, el objeto y alcance de las facultades del congreso en cuanto a determinación de modalidades, circunstancias, calidades o condiciones dentro de las cuales, quien las cumpla no puede perder su posición personal adquirida dentro de la carrera ni el elemento de antigüedad por factor concurrente del ascenso. "Y obviamente, sólo las faltas personales del servicio, con procedimientos adecuados para comprobarlas, como que acarrean sanción o pena pueden llevar al, despido o pérdida del cargo o de la situación dentro de la carrera, aparte la normación general sobre retiro por edad o incapacidad física o mental". Estos principios, precisamente consagrados en los artículos 28,47 y especialmente en el 48 del decreto 2400 de 1968, confrontan, sin embargo, los efectos de la aplicación del artículo 2o. de la ley 61 de 1987, según el cual un funcionario de carrera administrativa pierde sus derechos cuando toma posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción, como fue el caso de los funcionarios involucrados en la consulta, inscritos en el escalafón o en período de prueba al entrar a regir la

ley citada. Si el Gobierno, dentro de los seis meses siguientes, no estableció para dichos funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales condición alguna de permanencia en la situación adquirida dentro de la carrera, según facultad que le otorgó el artículo 13 de la ley 61 sino procedió a incorporarlos en los cargos establecidos por el decreto 1350 de 1988 ( julio 8) que conformó la nueva planta de personal, como empleados de libre nombramiento y remoción, mal pudo redundar tal omisión en perjuicio de la situación de dichos funcionarios, protegida constitucionalmente no obstante lo dispuesto por la misma ley 61 sobre pérdida de derechos de carrera. Cuando el artículo 2o. de la ley se refiere al retiro del servicio que implica retiro de la carrera y pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo en el caso de cesación por motivo de supresión del empleo, esta expresa salvedad implica remisión a los artículos 47 y 48 del Decreto 2400 de 1986, o sea, el reconocimiento del derecho preferencial del empleado inscrito en el escalafón a ser nombrado sin solución de continuidad en puesto equivalente tanto en las funciones como en las calidades exigidas para su desempeño. "Si a juicio de la autoridad nominadora no existieron empleos equivalentes, el interesado podrá formular una petición al Consejo Superior del, Servicio Civil para que considere su caso, el cual será examinado con asistencia de un delegado del organismo y del peticionario o de su representante. "La solicitud deberá presentarse por escrito dentro de los treinta (30) días

siguientes al de la supresión, creación, vacancia o reincorporación. La audiencia deberá practicarse y la decisión deberá tomarse dentro de los ocho (8) días siguientes al de la petición ". ( Artículo 245 - Decreto 1950 de 1973). La solución estatuida para el caso de supresión del cargo de carrera debe recaer, según la sentencia de la Corte Suprema de Justicia considerada atrás, para el caso de que la ley convierta un cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, puesto que su finalidad es también la de que el funcionario afectado por la medida mantenga y no pierda su condición de inscrito en la carrera y en un escalafón determinado. No fue, por tanto, procedente, la incorporación a que alude la consulta de la totalidad de los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales a la planta de personal reestructurada "en el cual se suprimieron los cargos existentes y se crearon en su mayoría nuevas denominaciones", puesto que indujo al desconocimiento de los derechos de carrera correspondientes a los inscritos en el escalafón y al del derecho de los empleados en período de prueba reconocido por los artículos 45 del decreto 2400 de 1968 y 244, ordinal 3o. del decreto 1950 de 1973. Mal podía producir estos efectos la aplicación del artículo 2o. de la ley 61 de 1987 cuando el retiro del servicio no lo determinó causa distinta de la supresión del empleo o de la conversión del cargo de carrera en cargo de libre nombramiento y remoción. Ni mal podría atribuirse a la posesión, así inducida, de los referidos funcionarios, efectos que desconoce

expresamente el artículo 53 del decreto 1950 de 4973, al prohibir dar tal posesión cuando la provisión del empleo no se haya hecho conforme a la ley con lo dispuesto en el mismo Decreto, (artículos 244 a 246). Con base en estas consideraciones pueden precisar los aspectos determinantes de la consulta así: Los funcionarios de la dirección General de Impuestos Nacionales inscritos en la carrera administrativa, cuando empezó a regir la ley 61 de 1987, conservan su derecho a ser nombrados en cargos equivalentes en funciones como en calidades exigidas para su desempeño, de acuerdo con los artículos 48 del Decreto 2400 de 1968 y 244 a 246 del Decreto 1950 de 1973. Suprimido el empleo de la carrera o convertido en empleo de libre nombramiento y remoción, el empleado que se encuentra en período de prueba debe ser incorporado a la lista de elegibles a que se refiere el artículo 206 del Decreto 1950 de 1973, (artículo 244 ibídem, ord. 3o. - artículo 45 del Decreto 2400 de 1968). La designación irregular que pudo inducir a funcionarios de carrera a tomar posesión de un empleo de libre nombramiento y remoción puede determinar la revocatoria de la designación, con el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular de conformidad con los artículos 45 del Decreto 1950 de 1973 y 73 del Código Contencioso Administrativo. En todo caso la posesión y el ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción se entienden cumplidos sin perjuicio de los derechos de carrera que pueden invocar los funcionarios inscritos en el escalafón irregularmente designados y posesionados en dicho

cargo. Subordinada la calificación de servicios al ejercicio de un cargo de carrera para efectos previstos por el artículo 229 del decreto 1950 de 1973, sólo resulta procedente respecto de los servicios que empleados inscritos en el escalafón o en período de prueba, presten en el cargo correspondiente a su escalafonamiento o designación. En estos términos se absuelve la consulta del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público.

JAIME PAREDES TAMAYO JAIME BETANCUR CUARTAS

Presidente

HERNAN CARDOSO DURAN HUMBERTO MORA

OSEJO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria