CE-SC-RAD1993-N490

NACION - Representación / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - No tiene la representación judicial de la Nación / DELEGACION DE FUNCIONES - Los Ministros y los Directores de Departamentos Administrativos pueden delegar funciones en subalternos de especial nivel administrativo / REPRESENTACION ADMINISTRATIVA DE LA NACION - Corresponde al Presidente de la República por mandato de la Constitución Política / AUDIENCIA – Representación de la Nación Corresponde a los Ministros, a los Directores de Departamentos Administrativos o a los subalternos a quienes mediante el estatuto legal orgánico de la respectiva entidad del Estado se les haya conferido tal función, comparecer por derecho propio y personalmente a las audiencias de conciliación, saneamiento, decisión de las excepciones previas y fijación del litigio en los procesos ordinarios y abreviados. Pero tales autoridades pueden delegar tal función en un subalterno con categoría superior a jefe de sección. Cuando el apoderado de la entidad estatal sea un abogado particular y el ministro o el Director de Departamento Administrativo o el funcionario legalmente facultado se encuentre en imposibilidad de comparecer, la delegación se torna de imperiosa ejecución. Pero si el apoderado es un abogado que, a la vez se desempeña como funcionario del ministerio o Departamento Administrativo y en los actos de apoderamiento y de delegación se le confiere tal función de manera explícita, tal apoderado en quien también se han delegado las funciones correspondientes, podrá comparecer a las audiencias a nombre del ministerio o del Departamento Administrativo. Como una consecuencia final se tiene entonces que el Presidente de la república no tiene la representación judicial de la Nación. Consecuencialmente no puede ser citado para que comparezca personalmente a las audiencias de que trata el artículo 101

del C. de P.C.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 5 de febrero de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO

Santa fe de Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 490

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Referencia: Consulta relacionada con la representación a la Nación en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción ordinaria (art. 101 del C. de P.

C.) Se absuelve la consulta que el señor Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, doctor Fabio Villegas Ramírez, formula a la Sala en los siguientes términos textuales: El artículo 101 del Código de Procedimiento Civil prescribe: "Cuando se trate de procesos ordinarios o abreviados, salvo norma en contrario, luego de contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, el juez citará a demandantes y demandados para que personalmente concurran, con o sin apoderado, a audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio." (se destaca). En relación con esta norma podría señalarse que aunque las personas jurídicas no tienen existencia física, las mismas comparecen personalmente al proceso, cuando concurren por intermedio de su representante, en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior plantea la inquietud de saber quién debe concurrir en nombre de la Nación a las audiencias

previstas por el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil. Desde este punto de vista, se encuentra, de una parte, que en la Constitución de 1991 no está expresamente consagrada como función del Ministerio Público representar los intereses de la Nación como sucedía en la Carta de 1886. De otra parte la Corte Suprema de Justicia ha señalado que administrativamente el Presidente de la República es el representante constitucional de la Nación (sentencia del 17 de mayo de 1979. H. Magistrado Ponente: Luis Sarmiento Buitrago). Esta regla ha conducido a algunos a sostener que correspondería al Presidente de la República, de manera exclusiva, representar a la Nación en los procesos civiles. Dicha conclusión, sin embargo, aparentemente pasa por alto que de conformidad con el artículo 208 de la Constitución los ministros y directores de departamento administrativo son jefes de la administración en su respectiva dependencia, y por ello representantes administrativos de la misma, para efectos de lo dispuesto por el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil. Además, estos funcionarios podrían delegar su función en desarrollo del artículo 21 del Decreto 1050 de 1968. En desarrollo del artículo 64 del Código de Procedimiento Civil el Presidente de la República ha constituido apoderados en procesos en que es parte la Nación. Ahora bien, en los procesos en que es parte la Nación y en los cuales el Presidente ha constituido apoderados, ha surgido la duda de si él mismo debe concurrir personalmente a la audiencia a que se refiere el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil. La misma inquietud podría plantearse en relación con todos los procesos en los cuales es parte la Nación.

A este respecto y sin señalar los inconvenientes prácticos que podría plantear la necesidad de que el Presidente concurra personalmente a los numerosos procesos en que es parte la Nación, conviene precisar los siguientes aspectos que plantean serias dudas sobre la posibilidad de que el Presidente pueda estar obligado a comparecer personalmente en un proceso civil: l. El artículo 64 del Código de Procedimiento Civil dispone: 'La Nación y las demás entidades de derecho público podrán constituir apoderados especiales para los procesos en que sean parte, siempre que sus representantes administrativos lo consideren convenientes por razón de la distancia, importancia del negocio u otras circunstancias análogas'. El Presidente de la República, como cabeza de la rama ejecutiva del poder público, goza de un fuero especial frente a la rama judicial. En tal sentido a nivel constitucional se prevé que corresponde al Senado de la República conocer de las acusaciones contra el Presidente. A nivel legal, el artículo 222 del Código de Procedimiento Civil establece que el Presidente de la República declara por medio de certificación jurada. Esta última norma indica que el Presidente de la República no puede ser obligado a comparecer ante un Juez de la República. A lo anterior es pertinente agregar que de acuerdo con el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil durante la audiencia, el juez puede "interrogar bajo juramento a las partes". Esta facultad es incompatible con las normas que prevén que el Presidente rinde declaración por medio de certificación jurada. De la misma manera, de acuerdo con el artículo 101 del Código, durante la audiencia las partes no pueden retirarse. Esta regla implica que el Presidente de la República queda subordinado en su capacidad de actuar a lo que sobre el

particular disponga un Juez de la República, desconociendo así principios fundamentales en materia de autonomía en el funcionamiento de las ramas del poder público. De esta manera, sostener que existe la obligación del Presidente de la República de comparecer personalmente ante un Juez Civil en una audiencia podría afectar una serie de principios que están dirigidos a asegurar la autonomía de las ramas del poder público. De otra parte, si se toma en cuenta la finalidad del artículo 101 se encuentra que el mismo no implica la presencia personal del Presidente, pues aparentemente sería suficiente que compareciera a dicha audiencia una persona que pudiera comprometer a la Nación como su representante. Partiendo de los conceptos que se dejan expuestos, comedidamente solicito al Honorable Consejo absolver los siguientes interrogantes: 1º De conformidad con las normas constitucionales y legales ¿podrían los Ministros o Directores de Departamento Administrativo, o los funcionarios en quienes éstos deleguen, constituir apoderados para que representen a la Nación en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción ordinaria? 2º ¿Quién debe comparecer a nombre de la Nación en las audiencias que se celebren ante la jurisdicción ordinaria en desarrollo del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil? En este punto comedidamente solicito precisar lo siguiente: ¿debe comparecer el Presidente de la República, dicha función corresponde al Ministro o Director del Departamento Administrativo respectivo, o puede simplemente comparecer el apoderado de la Nación? En el evento en que deba comparecer el Ministro o Director del Departamento Administrativo respectivo podrían estos últimos delegar dicha función en un empleo de la respectiva entidad en desarrollo del artículo 21 del Decreto 1050 de 1968?

CONSIDERACIONES DE LA SALA: El artículo 80 de la Ley 153 de 1887, reconoce a la Nación como persona jurídica.

Esto equivale a decir que la Nación es un sujeto capaz de ejercer ciertos derechos, de contraer determinadas obligaciones y de ser representado judicial y extrajudicialmente (art. 663 C.C.). La representación administrativa de la Nación corresponde al Presidente de la República por mandato de la Constitución Política. Ello se colige de varias normas incluidas en la Carta, entre otras, el artículo 189, en el que se enumeran sus funciones como Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa; pero específicamente, la enunciada en el numeral 23 consistente en "celebrar los contratos que correspondan conforme a la ley". También al Presidente de la República le compete ejercer la representación del Estado colombiano, en su carácter de Jefe del mismo que le otorga igualmente la norma precitada. Pero la representación judicial de la Nación está atribuida por la ley a otras autoridades, tales como los Ministros y los Directores de Departamentos Administrativos. En la legislación anterior a la Constitución de 1991 se asignaba la "defensa de los intereses" de la Nación al Ministerio Público. Así lo preveía el artículo 143 de la Carta de 1886, según el cual correspondía "a los funcionarios del Ministerio Público defender los intereses de la Nación". Esto vino a ser corroborado por leyes posteriores, particularmente la 4ª de 1990, la que en el literal a) de su artículo 2º, consideraba como una de las funciones del Procurador General de la Nación la de "defender los bienes e intereses de la

Nación". Esta función fue modificada por la Constitución de 1991. En efecto, según la Carta vigente, la Procuraduría General de la Nación es un organismo autónomo (art. 113), a cuyos agentes les corresponde el ejercicio del Ministerio Público, particularmente ante las autoridades jurisdiccionales (art. 118). Por su parte, el numeral ' 7 del artículo 277 de la misma agrega: "El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: "7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario, (destaca la Sala) en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías individuales". Esto se complementa con el último inciso del artículo 277 de la Carta cuando se dispone que "para el cumplimiento de sus funciones" la Procuraduría tiene entre otras atribuciones la de interponer las acciones que considere necesarias; a lo que debe proceder en su carácter de organismo autónomo (art. 113) y no bajo la "suprema autoridad del Gobierno" como se disponía en el artículo 142 de la Constitución derogada. Ello no excluye que en ciertos casos la Procuraduría asuma en un determinado proceso y en su carácter de organismo autónomo, la defensa de los intereses de la Nación o adopte una posición distinta, pero ya esta función, no tiene como objetivo fundamental y exclusiva "defender los intereses de la Nación", sino genéricamente la ",defensa del orden jurídico", del patrimonio público o de los derechos y garantías individuales, cuando sea necesario (destaca la Sala).

Pero los intereses de la Nación, en el caso de que la Procuraduría no asuma su defensa, tienen que ser precautelados; y esa función le corresponde, hoy en día, primordialmente al Gobierno Nacional a través de sus agentes idóneos en cabeza de los cuales se halla el Presidente de la República, quien con el Ministro o el Director del Departamento Administrativo correspondiente constituyen el Gobierno (art. 1 15 de la Carta). Los actos que ejecute el Presidente, como suprema autoridad administrativa, no tienen valor ni fuerza alguna mientras no sean suscritos y comunicados por el respectivo Ministro (ibídem). Pero según el artículo 208 de la Carta los Ministros y los Directores de Departamento son jefes de la administración, en sus respectivas dependencias. En ejercicio de dicha función, el Ministro tiene que proveer lo necesario para la defensa de los intereses de la Nación; específicamente cuando ésta llegue a ser parte, como demandante o como demandada, en procesos que se tramiten ante la jurisdicción ordinaria. La normatividad legal existente, al entrar a regir la Constitución de 1991, permanece vigente mientras no se halle en contradicción con las normas de la nueva Carta o se le modifique o derogue por leyes posteriores. Por esta razón, el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil se halla en plena vigencia cuando dispone que "la Nación y demás entidades de derecho público podrán constituir apoderados especiales para los procesos en que sean parte, siempre que sus representantes administrativos lo consideren conveniente por razón de la distancia, importancia del negocio u otras circunstancias". "Constituirán apoderado especial, el representante de la entidad que no sea

abogado, salvo el caso del personero municipal, y aquel que debe representar a otra entidad con intereses opuestos." Esta disposición guarda armonía con el artículo 149 del C.C.A., según el cual las entidades públicas pueden obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos por medio de sus representantes, debidamente acreditados. El artículo 30 del Decreto 2304 de 1989, que se relaciona con el 64 del C. de P. C., establece que "las entidades públicas deberán estar representadas mediante abogado titulado e inscrito en los procesos en que intervengan como demandantes, demandadas o terceros". "Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contencioso administrativos mediante poder otorgado en forma ordinaria o manifestación expresa en el momento de la notificación personal." "A su vez, este artículo armoniza con el 150 del C.C.A., según el cual en los procesos adelantados contra las entidades públicas, el auto admisorio de la demanda se notificará personalmente a sus representantes legales o a quienes éstos hayan delegado (destaca la sala) la facultad de recibir notificaciones...... De las normas citadas se colige que las entidades públicas, particularmente la Nación, pueden constituir apoderados en los asuntos de carácter judicial, que se adelanten ante la justicia ordinaria. Para el ejercicio de esta función deberán ceñirse a lo establecido en los diversos estatutos legales que desarrollan la estructura y funcionamiento de los diversos organismos del Estado y en cada caso particular al del Ministerio o Departamento Administrativo respectivo; al concretar el acto de apoderamiento deberá tenerse

especial cuidado en la persona facultada para otorgar el poder cuando ello no se atribuya al propio Ministro y en cuanto al ámbito del mismo que no podrá exceder limitaciones legales. Por otra parte, el artículo 211 de la Constitución, autoriza la delegación de funciones por autoridades administrativas en subalternos, de acuerdo con la ley. En un mismo orden de ideas el artículo 21 del Decreto 1050 de 1968 dispone que "Los ministros y los jefes de departamentos administrativos podrán delegar en sus subalternos, hasta el nivel de jefe de sección, las funciones que les están señaladas por la ley, salvo disposición en contrario; y podrán revocar en cualquier momento la delegación y los actos que con base en ella se expidan". Es clara entonces según la normatividad existente, que los Ministros y los Directores de Departamentos Administrativos pueden delegar funciones en subalternos de especial nivel administrativo, de acuerdo con la ley. Pero "Los ministros y los jefes de departamentos administrativos no podrán sub delegar las funciones que les han sido delegadas por el Presidente de la República (art. 2º ibídem). Pero esta función de delegación prevista de manera general, por el artículo 21 del Decreto 1050 de 1968 en cabeza de los Ministros y Directores de Departamentos Administrativos, deberá ejercerse, en lo particular y en cada organismo del Estado, atendiendo lo que se disponga en los estatutos legales que contemplen su estructura y determinación de funciones. Entonces, en un mismo orden de ideas, lo dispuesto por el Decreto 1050 de 1968 sólo se aplicará cuando en los estatutos legales de cada Ministerio o Departamento Administrativo no se disponga otra cosa.

Así, por vía de ejemplo, en el numeral 5 del artículo 52 del Decreto 2126 de 1992 sobre reestructuración del Ministerio de Relaciones Exteriores se asigna a la Oficina Jurídica "Atender por delegación o poder otorgado por el Ministro, todos los procesos que se relacionen con el Ministerio, especialmente los que se ventilen ante la jurisdicción contencioso - administrativa". Y en el numeral 2 del artículo 13 del Decreto 2157 de 1992, por el cual se reestructura el Ministerio de Justicia, se asignan a la Oficina Jurídica, además de las funciones que le concede el artículo 17 del Decreto 1050 de 1968 la de "Conocer de las demandas contra el Ministerio en aquellos asuntos no asignados a la Oficina de Control Interno". Pero el artículo 101 del C. de P.C., impone al juez la obligación de citar a demandantes y demandados para que "personalmente" concurran, con o sin apoderados a audiencias de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación de litigio, cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados, una vez contestada la demanda principal y la de reconvención, salvo norma en contrario. La anterior disposición no debe ser entendida aisladamente sino como integrante del contexto de las normas jurídicas ya citadas. Efectivamente, el artículo 101 del C. de P.C., no desvirtúa lo ya afirmado en el sentido de que las entidades del Estado, Ministerios y Departamentos Administrativos pueden comparecer en juicio debidamente representados por sus apoderados legalmente constituidos. Antes, por el contrario, la norma corrobora lo dispuesto por el artículo 64 del C. de P.C., que guarda estrecha armonía con el

artículo 151 del Código Contencioso Administrativo. El artículo 101 prevé, además, la comparecencia personal de los demandantes y de los demandados, con o sin sus apoderados a las audiencias de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio, en los procesos abreviados y ordinarios. Y como las personas jurídicas actúan, en todo proceso, valiéndose de sus representantes legales, tal como lo dispone el inciso 2º, del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, se impone como conclusión que éstos tienen que comparecer en persona y en nombre de las entidades que representan a tales audiencias. Este tratamiento tendría una aplicación semejante para el caso de que se hallen de por medio los intereses de la Nación en cuya defensa tendrían que intervenir los Ministros del Despacho, los Directores de Departamentos Administrativos o el subalterno a quien se le asigne tal función en los estatutos legales de la respectiva dependencia estatal, mediante su comparecencia personal a las audiencias de que trata el artículo 101 del C. de P.C. Pero, por otra parte, en el caso de cuyo estudio se ocupa la Sala y por la razón de que los objetivos que persiguen las personas jurídicas de derecho público difieren de las de derecho privado, se ha previsto la institución de la delegación, según las disposiciones constitucionales y legales ya analizadas. Previas las consideraciones que se han formulado, se procede a dar respuesta a la consulta en los siguientes términos:

1. De conformidad a las normas constitucionales y legales vigentes los Ministros, Directores de Departamentos Administrativos y los subalternos a quienes los estatutos legales correspondientes a tales dependencias les confieran

concretamente esa facultad pueden constituir apoderados para que representen a la Nación, en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción ordinaria. Pero la función de constituir apoderados, no es sub delegable. Los apoderados pueden ser abogados particulares o empleados del Ministerio. Cuando se trate de audiencias, con comparecencia personal en los procesos abreviados u ordinarios y el apoderado del Ministerio sea un abogado particular, éste tendrá que comparecer a la audiencia acompañado del Ministro, del Director de Departamento Administrativo o del funcionario facultado para ello en el estatuto legal respectivo; o, en su defecto, del funcionario subalterno que ha sido objeto de delegación, y quien no puede tener categoría inferior a la de jefe de sección. Otra es la situación cuando quien actúa como apoderado del Ministerio o del Departamento Administrativo es un funcionario subalterno, profesional del derecho, con cargo superior a jefe de sección. En tal caso el apoderado podrá comparecer a las audiencias como representante de la Nación y en defensa de sus intereses, y sin presencia del Ministro o Director de Departamento Administrativo respectivo pero siempre y cuando que además, del acto o actos mediante los cuales se le confirió el poder, exista el de la delegación de funciones.

2. Esta segunda respuesta es en realidad un corolario de la anterior. En efecto, y según lo ya afirmado, corresponde a los Ministros, a los Directores de Departamentos Administrativos o a los subalternos a quienes mediante el estatuto legal orgánico de la respectiva entidad del Estado se le haya conferido tal función, comparecer por derecho propio y personalmente a las audiencias de conciliación, saneamiento, decisión de las excepciones previas y fijación del litigio en los

procesos ordinarios y abreviados. Pero tales autoridades pueden delegar tal función en un subalterno con categoría superior a jefe de sección. Cuando el apoderado de la entidad estatal sea un abogado particular y el Ministro o Director de Departamento Administrativo o el funcionario legalmente facultado se encuentre en imposibilidad de comparecer, la delegación se torna de imperiosa ejecución. Pero si el apoderado es un abogado que, a la vez se desempeña como funcionario del Ministerio o Departamento Administrativo y en los actos de apoderamiento y de delegación se le confiere tal función de manera explícita, tal apoderado en quien también se han delegado las funciones correspondientes, podrá comparecer a las audiencias a nombre del Ministerio o del Departamento Administrativo. Como una consecuencia final, se tiene entonces que el Presidente de la República no tiene la representación judicial de la Nación. Consecuencialmente no puede ser citado para que comparezca personalmente a las audiencias de que trata el artículo 101 del C. de P.C. En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Director del Departamento Administrativo y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

HUMBERTO MORA OSEJO JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRON ROBERTO SUAREZ FRANCO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala