CE-SC-RAD1993-N498

RETIRO POR DERECHO A PENSION - Retiro oficioso por parte de la administración, de personas que llenando los requisitos para pensión de jubilación no tramitan ésta ante la Caja Nacional de Previsión / PENSION DE JUBILACION - Retiro oficioso por parte de la administración La administración está legalmente facultada para retirar oficiosamente aquellos empleados que habiendo completado 20 años de servicio y cumplido 60 años se hayan acogido a la opción de permanecer en el cargo hasta esta edad, siempre y cuando hubiesen obtenido el reconocimiento de la correspondiente pensión de jubilación, por parte de la Caja de Previsión respectiva. El acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación, expedido por la respectiva Caja de Previsión, es indispensable para cuando se pretenda retirar al empleado con 20 años de servicio y 60 años de edad antes de los seis meses siguientes al cumplimiento de dicha edad. El retiro puede hacerse efectivo en forma inmediata, una vez que el trabajador, cumplidos los 20 años de servicio y 60 de edad haya hecho uso del plazo de gracia de seis meses que le concede la ley.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio Nº 601 del 16 de abril de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO

Santa Fe de Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación Número: 498

Actor: MINISTERIO DE SALUD Referencia: Consulta relacionada con la legalidad en el retiro oficioso por parte de la administración, de personas que llenando los requisitos para

pensión de jubilación no tramitan ésta ante la Caja Nacional de Previsión Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Salud, doctor Juan Luis Londoño de la Cuesta, formula a la Sala en los siguientes términos textuales: "El artículo lo., de la Ley 33 de 1985 establece: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio". Y más adelante el inciso tercero del mismo artículo agrega:... "En todo caso a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso, y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta (60) años, salvo las excepciones que, por vía general, establezca el gobierno". El concepto del 12 de agosto de 1985 esa Corporación, a propósito del artículo citado, señala en uno de sus apartes: "3. Sin embargo, el artículo lo. inciso 3o., de la Ley 33 de 1985 dispone: "En todo caso a partir de la fecha de la vigencia de esta ley, ningún empleado oficial podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta (60) años, salvo las excepciones que por vía general, establezca el gobierno". Esta disposición modificó la legislación anterior porque deja opción al empleado,

con derecho a percibir pensión de jubilación, pedir su reconocimiento, el que sólo le es obligatorio al cumplir 60 años de edad. Lo que significa que actualmente, según el artículo lo. Inciso 3o. de la Ley 33 de 1985, es causal de retiro del servicio, entre otras, tener derecho reconocido a pensión de jubilación, bien porque, voluntaria y espontáneamente, el empleado solicitó su reconocimiento o porque, en defecto de su petición, después de que cumpliera 60 años la administración oficiosamente se lo reconoció". Con fundamento en lo anteriormente expuesto y en las demás normas aplicables, se pregunta: 1.- Está facultada legalmente la administración para retirar oficiosamente aquellos empleados que tienen 20 años de servicio y sesenta (60) años de edad? 2.- Es necesario que exista acto administrativo por parte de la Caja de Previsión que reconozca la pensión de jubilación? 3.- Este retiro se debe hacer inmediatamente se den los presupuestos de edad (60) años y de servicio veinte (20) años o la administración puede señalar un tiempo prudencial para ese retiro?".

CONSIDERACIONES DE LA SALA: El derecho al trabajo de los servidores públicos, es correlativo a la obligación de someterse a un régimen legal de condiciones estatutarias y reglamentarias que regulan la permanencia y su retiro de la función pública, régimen del cual hacen parte también las condiciones de ingresos como las causases de retiro. - El artículo lo. del Decreto 3074 de 1968 considera la "cesación definitiva de funciones" del empleado que reúna las condiciones necesarias para tener derecho a disfrutar una pensión de jubilación; igualmente la terminación del

servicio de los empleados de carrera se produce "por retiro con derecho a jubilación en los términos del artículo 7o., aparte d), de la ley 27 de 1992. En un mismo orden de ideas el artículo lo. de la ley 33 de 1985 establece que los empleados oficiales tienen derecho a que por la "respectiva Caja de Previsión se les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio" siempre y cuando hayan servido durante 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años. Constituye entonces un derecho del empleado al cumplir veinte (20) años de servicio y cincuenta y cinco (55) de edad, se le reconozca el pago de la pensión vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario del último año de servicio, liquidado sobre los factores señalados por el artículo 3o. de la ley 33 de 1985. Para los efectos de la ley citada se entiende por empleados oficiales los empleados públicos nombrados o elegidos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de seguridad social (artículo 13 ibídem). El artículo lo. de la ley 33 de 1985 tuvo como génesis un proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional a consideración de las Cámaras en el que, se proponía aumentar la edad de jubilación a los sesenta años, pero con un límite máximo de 65 años, que era la edad constitutiva del retiro forzoso previsto en la ley. Se incluyó también en el citado proyecto un inciso (último del artículo lo.) con el

que se pretendió mejorar la situación del empleado oficial al haberse concedido un término adicional cumplidos los 60 años y hasta los 65, edad del retiro obligatorio. En el trámite de las deliberaciones y con respecto al proyecto se redujo la edad de jubilación a los 55 años pero se concedió un plazo adicional para el retiro hasta los 60 años. Se expresó sobre el particular en la ponencia para primer debate, lo cual se acogió en definitiva: "Se ha dicho con razón que "resulta hoy cruel, en la mayoría de los casos, y perjudicial para la sociedad, condenar a la inactividad laboral a personas que mantienen su normal capacidad de trabajo". Este argumento es válido, mucho más cuando cálculos realizados por la Oficina de Planeación de la Caja Nacional de Previsión Social, indican que tanto hombres como mujeres que han llenado los requisitos para gozar de la pensión de jubilación, continúan trabajando por cinco y seis años más. Pero indudablemente que en un país donde el desempleo aumenta día a día, sin que el Estado defina políticas de empleo reales, prácticas y definitivas, es conveniente dar oportunidad a otras gentes que puedan solventar siquiera en forma mínima su dura situación familiar, no solo obteniendo el retiro del pensionado, sino estableciendo programas para la tercera edad, que será la edad del futuro si se tiene en cuenta el avance que toman las políticas sobre control a la natalidad. Pero también estimamos que el Estado bien puede aprovechar por un tiempo más la sabiduría, la serenidad de juicio y la experiencia de quien ha llegado a los 55 años de edad luego de 20 años de servicio, y de allí que estemos totalmente de acuerdo con el inciso 3o. del artículo que venimos

comentando, con la salvedad de que para ser consecuentes con la esperanza de vida del pueblo colombiano a que hemos aludido antes, rebajamos a sesenta años (60) esa posibilidad". Cumplido el trámite constitucional del que luego fue el artículo lo. de la ley 33 de 1985, quedaron vigentes unos ordenamientos cuyos alcances se impone tener en cuenta. Son estos: en primer término se mantuvo la exigencia legal de permanencia en el cargo consistente en que para obtener una pensión de jubilación se requiere la prestación del servicio al Estado por un espacio no inferior a 20 años, continuos, o discontinuos; se igualó la edad para la jubilación en 55 años tanto para hombres como para las mujeres; por último y no obstante haberse fijado como edad de jubilación los 55 años, se concedió un plazo adicional para el retiro voluntario del trabajador hasta los 60 años. De consiguiente, el retiro entre los cincuenta y cinco y los sesenta años de edad es una opción exclusiva del empleado, pues es a ésta última edad cuando surge para la administración el derecho a retirar al empleado, mediante providencia motivada. Pero, por otra parte, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por los artículos 120 y 124 del Decreto 1950 de 1973 que reglamenta el artículo lo. del Decreto 3074 de 1968, según los cuales se concede un término de gracia de seis meses en favor del empleado que reúna las condiciones legales para tener derecho a la pensión de jubilación o de vejez, y a quien se te "notificará por la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión".

"Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones". De acuerdo a lo anteriormente expuesto se responde: lo.- La administración está legalmente facultada para retirar oficiosamente aquellos empleados que habiendo completado 20 años de servicio y cumplido 60 años se hayan acogido a la opción de permanecer en el cargo hasta esta edad, siempre y cuando hubiesen obtenido el reconocimiento de la correspondiente pensión de jubilación por parte de la caja de Previsión respectiva. 2o.- El acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación, expedido por la respectiva Caja de Previsión, es indispensable para cuando se pretenda retirar al empleado con 20 años de servicio y 60 años de edad antes de los seis meses siguientes al cumplimiento de dicha edad. 3o.- El retiro puede hacerse efectivo en forma inmediata, una vez que el trabajador, cumplidos los 20 años de servicio y 60 de edad haya hecho uso del plazo de gracia de seis meses que le concede la ley. En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Salud. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Salud y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. HUMBERTO MORA OSEJO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

JAIME BETANCURT CUARTAS ROBERTO SUAREZ FRANCO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala