CE-SC-RAD1993-N504

INDERENA - Constitucionalidad de los aportes del INDERENA al Fondo de Empleados del Inderena CORVINDE / FONDO DE EMPLEADOS - Aportes del INDERENA al fondo de empleados CORVINDE No es jurídicamente viable que el INDERENA, continúe girando al Fondo de Empleados CORVINDE, los aportes establecidos en la Resolución 733 de 4 de agosto de 1972, y en los Estatutos del Fondo", por cuanto ellos constituyen auxilio donación. Dichos aportes tampoco se enmarcar en ninguna de las previsiones del art. 2o. del decreto 777 de 1.992. CORVINDE es una entidad sin ánimo de lucro y de derecho privado que recibe los aportes con la finalidad de incrementar su patrimonio y de este modo estar en condiciones de cumplir en forma más eficiente los objetivos determinados en sus propias normas estatutarias. Ciertamente es aplicable a los aportes del INDERENA a CORVINDE tal como están concebidos, la prohibición establecida en el inciso primero del art. 355 de la Constitución vigente desde el 7 de julio de 1991. Además, el INDERENA como establecimiento público Nacional no puede celebrar los contratos de presta prestación de servicios de que trata el numeral 2o. del art. 355 de la Constitución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRON

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 504

Actor: MINISTERIO DE AGRICULTURA Referencia: Consulta sobre la constitucionalidad de los aportes del

INDERENA al Fondo de Empleados del Inderena CORVINDE El señor Ministro de Agricultura, después de hacer algunas explicaciones acerca de la naturaleza jurídica del Instituto Colombiano de los Recursos Naturales no Renovables y del Ambiente - INDERENA (establecimiento público del orden nacional, creado por el decreto 2420 de 1968 y adscrito al Ministerio de Agricultura) y referirse a la creación y organización del Fondo de Empleados de dicho Instituto, que inicialmente se denominó Corporación de Vivienda y Crédito de los Empleados de Inderena - CORVINDE, formula a la Sala los siguientes interrogantes:

1. Podría el INDERENA continuar girando al Fondo de empleados CORVINDE, los aportes establecidos en la Resolución No.733 del 4 de agosto de 1972 y en los Estatutos del Fondo, en la medida que dichos aportes no constituyen auxilio o donación y sí se enmarcan en alguna de las excepciones del artículo 2o. del Decreto 777 de 1992?

2. En caso contrario, sería aplicable a los aportes del INDERENA a CORVINDE, la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 355 de la Constitución de

1991.

LA SALA CONSIDERA:

1. El INDERENA y CORVINDE. - En los estatutos Iniciales de la Corporación de Vivienda y Crédito de los Empleados de INDERENA - CORVINDE, que datan del año 1970, se dispuso que la Corporación figurará como persona jurídica de carácter privado (art. lo.); que tendrá domicilio en Bogotá pero podrá extender tanto sus actividades como beneficios a todos los lugares del territorio nacional en

donde presten sus servicios empleados del INDERENA (art. 2o.); que el objeto social consiste en estrechar entre sus asociados los vínculos de solidaridad y compañerismo y propender al mejoramiento social y económico de los mismos mediante la Financiación o suministro de vivienda para los socios, la concesión y otorgamiento de préstamos en general, la prestación de servicios de índole social que busquen el mejoramiento del nivel de vida de sus asociados (art. 3o.); que el capital está constituido, entre otros factores, "con los aportes que haga el Instituto a la Corporación para abonar a la cuenta de los servicios" (art. 6o. literal d.); que podrán ser miembros o socios de la Corporación todos los trabajadores del INDERENA que tengan por lo menos 18 años de edad (art. 21) y que, en caso de liquidación, el remanente de los bienes se entregará a la entidad sin ánimo de lucro que señale la Asamblea de Delegados o, en su defecto, la Junta Directiva de la Corporación (art. 77). Dichos estatutos fueron aprobados y reconocida la personaría jurídica a CORVINDE, mediante la resolución número 1918 de 19 de junio de 1970, expedida por el Ministro de Justicia. La junta directiva del INDERENA autorizó, especialmente con destino al plan de vivienda, un aporte del Instituto a CORVINDE, equivalente al 2.5% del sueldo mensual de cada socio para ser abonado a su cuenta de capital (Acta número 023 de 5 de agosto de 1970), porcentaje que posteriormente fue aumentado al 5% del

valor de la nómina mensual (Acta número 4 de 20 de abril de 1972). El Gerente General del INDERENA, por medio de la resolución 733 de 4 de agosto de 1972, reglamentó la destinación de los aportes mencionados y en su art. 3o. dispuso : "Todos los aportes hechos por el INDERENA, serán destinados exclusivamente a Financiación de vivienda sin que puedan ser retirados por los socios hasta el momento de su retiro definitivo del INDERENA".

2. CORVINDE se convierte en Fondo de Empleados. - El Gobierno Nacional, con fundamento en las facultades extraordinarias que le confirió el Congreso de la República en el art. 31 de la ley 79 de 1988, expidió el decreto 1481 de 1989, "por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes internos de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de los fondos de empleados".

En el citado decreto, los fondos de empleados son definidos como 11 empresas asociativas, de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituidas por trabajadores dependientes" de instituciones públicas o privadas, y entre sus características se menciona la de prestar servicios en beneficio de sus asociados", la de "destinar sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social y al Incremento de sus reservas y fondos", y la de "establecer la irrepartibilidad de las reservas sociales y, en caso, de liquidación, la del incremento patrimonial". Con apoyo en las disposiciones mencionadas, los asociados a CORVINDE

decidieron transformar la Corporación en un fondo de empleados con la razón social FONDO DE EMPLEADOS DEL INDERENA "CORVINDE", es decir, en una entidad de derecho privado, sin ánimo de lucro y de interés social, que se regirá por el decreto - ley 1481 de 1989 y por sus estatutos, Estos últimos, que datan de 27 de marzo de 1990, fueron aprobados por el Departamento Nacional de Cooperativas - DANCOOP, mediante la resolución 2858 de 13 de septiembre del mismo año. De conformidad con dichos estatutos, para ser asociado del Fondo se exige, entre otros requisitos, "ser empleado o trabajador del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente INDERENA, del Proyecto Carare Opón, del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura "INPA" (art. 10); sus objetivos consisten en fomentar y captar el ahorro de sus asociados, en proveer crédito a sus asociados, en prestar servicio de previsión, protección y bienestar social a sus asociados, en fomentar la educación cooperativa y general, y en fomentar los lazos de solidaridad y ayuda mutua entre sus asociados "(art. 6o.); y en cuanto al patrimonio, éste tiene su origen no solamente en "los aportes sociales e individuales de los asociados" sino también en "los aportes que haga el INDERENA y las entidades contempladas en el art. 10 del 5% de la nómina mensual", etc., según el art. 31.

3. La relación laboral entre el Estado y sus servidores. Tradicionalmente, la relación laboral con sus servidores, implica para el Estado el reconocimiento en

favor de aquéllos, de sueldo y prestaciones sociales. En consideración a la división establecida por el decreto 3135 de 1968 entre empleados públicos y trabajadores oficiales (éstos últimos vinculados mediante contrato de trabajo), el decreto - ley l045 de 1978, "por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional", expresamente dispuso que las entidades que conforman la Administración Pública del orden nacional, o sea: la Presidencia de la República, los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales, reconocerán y pagarán a sus empleados públicos únicamente las prestaciones sociales establecidas por la ley; y a sus trabajadores oficiales, además de éstas, las que se fijen en pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrases celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia. (Ibídem, art. 3o. inciso primero). Y agregó: Las prestaciones que con denominación o cuantía distinta a la establecida en la ley se hayan otorgado a los empleados públicos en disposiciones anteriores a este decreto, continuarán reconociéndose y pagándose en los mismos términos. (Ibídem, inciso segundo). Más recientemente, un nuevo régimen, el de honorarios, adquirió rango constitucional para establecer la relación laboral del Estado con una clase especial de servidores que, sin ser empleados o funcionarios públicos, han sido elegidos por voto popular para desempeñarse como miembros de las

corporaciones administrativas de los departamentos y municipios, con el nombre de diputados y concejales. (Constitución Política, arts. 299 y 312).

4. La Constitución de 1991 y la prohibición a las ramas u órganos del poder público de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

Como consecuencia del descrédito generalizado a que habían llegado los llamados "auxilios parlamentarios" y su réplica en asambleas departamentales y concejos municipales, pues a menudo eran utilizados con fines meramente político partidistas, la Asamblea Nacional Constituyente reaccionó de manera vigorosa al prescribir en el inciso primero del art. 355 de la Constitución que ella misma expidió el 4 de julio de 199 l: Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Y en el inciso segundo del mismo artículo, dispuso: El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida Idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. En desarrollo de la facultad conferida, el Gobierno Nacional expidió el decreto 777 de 1992, "por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del art. 355 de la Constitución Política". En el art. 2o., el

decreto reglamentario considera que de su ámbito de aplicación están excluidos estos cuatro casos: Los contratos que las entidades públicas celebren con entidades sin ánimo de lucro y que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, de modo que podrían celebrarse con personas privadas sin ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes; las transferencias del presupuesto público a favor de personas de derecho privado, en cumplimiento de un mandato legal y para que desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación está a cargo del Estado; las apropiaciones presupuestases decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas y en cuyos órganos directivos esté representada la respectiva entidad pública; y las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución. Este último asunto lo refiere a los arts. 43, 44, 46, 50, 368 y transitorios 13 y 46, los cuales tratan respectivamente de los siguientes aspectos: La especial asistencia y protección a la mujer durante el embarazo y después del parto y al apoyo especial a la mujer cabeza de familia; la protección a los niños y el derecho a "la alimentación equilibrada"; la garantía de los servicios de seguridad social Y el subsidio alimentario en caso de indigencia, por parte del Estado, a las personas de la tercera edad; la atención gratuita a todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, en las instituciones de salud "que reciban aportes del Estado"; el subsidio a personas de menores ingresos para que

puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas; la reinserción de grupos guerrilleros desmovilizados y la financiación de proyectos de apoyo a los sectores más vulnerables de la población por medio de un fondo de solidaridad y emergencia social.

5. El concepto de auxilios y donaciones. El vocablo auxilio es sinónimo de ayuda, socorro, amparo y en el lenguaje constitucional se refiere a los pagos que decretados por ley o acto administrativo, con dineros provenientes del tesoro público se hacen a título gratuito a personas naturales o jurídicas de derecho privado. En la Constitución anterior, dichos pagos solamente podían ser autorizados por el legislador, eran concebidos como parte de una política de fomento a empresas útiles o benéficas dignas de estímulo o apoyo y debían sujetarse a los planes y programas correspondientes.

En cuanto al vocablo donación (donación entre vivos), es definido por el Código Civil corno "un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta" (art. 1443). Por su parte, el profesor Miguel Moreno Jaramillo concibe la donación como un contrato en que una de las partes se obliga a dar gratuitamente una cosa a la otra, sin que ésta se obligue a ninguna contraprestación. De manera que ninguna corporación o autoridad pública puede, conforme al precepto constitucional del inciso primero del art. 355, decretar auxilios, o donaciones, es decir, ni hacer un auxilio con dineros del Erario ni celebrar contrato alguno que Implique la donación de bienes o fondos públicos, en ambos

casos a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Enmarcados en planes y programas de desarrollo y conforme a precisas finalidades de estímulo y apoyo a la actividad particular - aquella que cumple labores complementarías del Estado en la vida social, los aportes oficiales hubieran podido ser Instrumentos jurídicos idóneos para impulsar una política de fomento, tan vinculada por lo demás a la razón de ser del Estado. Pero quedaron vedados en su modalidad de auxilios o donaciones, en virtud de la norma constitucional en referencia y por causa del mal uso que hizo de los mismos en los años anteriores a la expedición de la Carta Política de 1991. Sin embargo, la política de fomento por parte del Estado a la actividad particular no desaparece sino que adquiere un nuevo sentido y tiene una nueva dimensión. En efecto, sin acudir propiamente a auxilios ni donaciones, actos de mera liberalidad y que sólo en ocasiones suelen cumplir los objetivos que mediante ellos se propuso la entidad pública, el Estado puede celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de Interés público, con sujeción al inciso segundo del art. 355 de la Constitución y al decreto 777 de 1992.

6. Los aportes del Inderena a CORVINDE. - Siendo el Fondo de empleados del Inderena - CORVINDE, de acuerdo con el decreto - ley 1481 de 1989 y sus estatutos, una entidad sin ánimo de lucro y de derecho privado, no puede recibir del INDERENA ni auxilios ni donaciones.

Las apropiaciones presupuestases a su favor, autorizadas por la junta directiva del INDERENA y vigentes a partir del lo. de enero de 1971, consistieron primero en el 2.5% del sueldo mensual de cada socio "para ser abonado a su cuenta de capital" y luego en el 5% de la nómina mensual, dineros que por resolución subsiguiente de la gerencia general - la número 733 de 1972 - debían destinarse a financiación de vivienda. Este preciso objetivo, convertida la Corporación de Vivienda y Crédito en un Fondo de Empleados, no aparece expresamente enunciado en el art. 6o. de sus estatutos, en donde se enumeran los "objetivos del Fondo", que son el ahorro y el crédito, el fomento de la educación, el fortalecimiento de lazos de solidaridad y ayuda mutua entre sus asociados, y la prestación de servicios de previsión, protección y bienestar social a sus asociados. De manera que los dineros con que contribuye el Inderena, en su condición de establecimiento público del orden nacional, ingresan al patrimonio del Fondo, el cual dispone de los mismos para el cumplimiento de los objetivos propios de su condición de empresa asociativo de derecho privado. La Sala menciona el programa de vivienda, porque ésta podría tener una relación causal más precisa con los aportes presupuestases del Inderena al Fondo de Empleados y "el derecho a una vivienda digna" que establece el art. 51 de la nueva Constitución. Pero en todo caso, tales aportes, en su concepción tradicional, obedecen a la libre voluntad de la junta directiva del Inderena y no

implican una verdadera contraprestación por parte de la entidad de derecho privado, por lo cual ésta no asume obligaciones específicas tendientes a "impulsar programas o actividades de interés público", acordes con el respectivo plan de desarrollo, tal como lo exige la nueva Ley Fundamental en el inciso segundo de su art. 355. Aún tratándose de obligaciones de carácter laboral (si se alegare la circunstancia de que los empleados y trabajadores del Inderena están asociados al Fondo), las mismas habría que entenderlas entre la entidad pública y sus empleados y trabajadores, directamente, y no entre la entidad pública y otra de derecho privado, ambas con personería jurídica. Porque la contraprestación a cargo de una entidad pública, con fundamento en la relación laboral, se rige en materia prestacional por el decreto - ley 1045 de 1978 y conforme a su art. 3o. solamente los trabajadores oficiales (el adverbio excluye a los empleados públicos) podrán convenir con la entidad pública el reconocimiento de prestaciones adicionales a las establecidas en la ley, mediante pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrases celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia. Tampoco puede tener ningún efecto jurídico vinculatorio para la entidad pública, la disposición contenida en los estatutos de una persona jurídica de derecho privado, según la cual el patrimonio de esta ultima estará conformado también por aportes de aquélla, tal como ocurre con el art. 31 letra b. de los estatutos de

CORVINDE.

Por lo demás, las atribuciones que surgen del inciso segundo del art. 355 de la

Constitución, para celebrar contratos de prestación de servicios con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, están conferidas al Gobierno - en los niveles nacional, departamental, distrital y rnunicipal - y excluyen, por tanto, a sus entidades descentralizadas, entre las cuales es menester incluir a los establecimientos públicos. Y el INDERENA es uno de ellos.

LA SALA RESPONDE:

1. No es jurídicamente viable que el INDERENA - continué girando al Fondo de Empleados CORVINDE, los aportes establecidos "en la Resolución No. 733 de 4 de agosto de 1972 y en los Estatutos del Fondo", por cuanto ellos constituyen auxilio o donación.

Dichos aportes tampoco se enmarcan en ninguna de las previsiones del art. 2o. del decreto 777 de 1992. CORVINDE es una entidad sin ánimo de lucro y de derecho privado que recibe los aportes con la finalidad de incrementar su patrimonio y de este modo estar en condiciones de cumplir en forma más eficiente los objetivos determinados en sus propias normas estatutarias.

2. Ciertamente es aplicable a los aportes del INDERENA a CORVINDE, tal como están concebidos, la prohibición establecida en el inciso primero del art. 355 de la Constitución vigente desde el 7 de julio de 1991.

Además, el INDERENA como establecimiento público Nacional no puede celebrar los contratos de prestación de servicios de que trata el numeral 2o. del art. 355 de la Constitución. Transcríbase, en sendas copias auténticas, al señor Ministro de Agricultura y al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

HUMBERTO MORA OSEJO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS ROBERTO SUAREZ FRANCO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala