CE-SC-RAD1993-N506

CONTRATO DE SOCIEDAD - Aprobación de estatutos y reformas por el gobierno nacional / SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA - Los estatutos así como sus reformas deben ser sometidos a la aprobación del Gobierno / SOCIEDADES ENTRE ENTIDADES PUBLICAS - Los estatutos así como sus reformas deben ser sometidos a la aprobación del Gobierno Cuando en el acto que autoriza la creación de una sociedad de economía mixta en la que llegue a tener el Estado el 90% o más de su capital y en sus estatutos se exija la aprobación por parte del Gobierno para adoptar una reforma estatutaria, deberá atenderse el cumplimiento de tal requisito. En caso de silencio en el acto de creación y en los estatutos que lo desarrollen, deberá obtenerse la correspondiente autorización del Gobierno Nacional por asimilación de la legislación que sobre la materia rige para las empresas industriales y comerciales del Estado. Solamente cuando en el acto del legislador se autorice fa exoneración del cumplimiento del mencionado requisito y los estatutos se redacten de conformidad con él, se podrá omitir la aprobación del Gobierno Nacional a la reforma de los estatutos. Cuando la sociedad estuviere conformada en su totalidad por entidades públicas, se requerirá necesariamente la aprobación del Gobierno Nacional para adoptar cualquier reforma estatutaria.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 2894 de 26 de abril de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO

Santa Fe de Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de mil novecientos

noventa y tres (1993).

Radicación número: 506

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Referencia: Consulta relacionada con la aprobación por el Gobierno de los estatutos de las sociedades de economía mixta y las sociedades entre entidades públicas.

El señor Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, doctor Miguel Silva Pinzón, formula a la Sala la consulta en los siguientes términos textuales: “Como una manifestación del control de tutela sobre los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, el artículo 26, ordinal b) del Decreto 1050 de 1968 prevé que los estatutos adoptados por la respectiva junta directiva así como sus reformas deben "ser sometidos a la aprobación del Gobierno” (se subraya). Ahora bien, la aplicación de dicha norma a las sociedades de economía mixta y a las sociedades entre entidades públicas ha generado discusiones. En efecto, de una parte se ha sostenido que en virtud del artículo al que se ha hecho referencia, Corresponde al Gobierno Nacional aprobar los estatutos de las sociedades de economía mixta con participación estatal igualo superior al noventa por ciento (90%) y así como los de las sociedades entre entidades públicas en la medida en que todas estas sociedades estén sujetas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado en virtud de lo dispuesto por los artículos 3o. del Decreto-Ley 3130 de 1968, 3o y 4o. del Decreto-Ley 130 de 1976. No obstante otros han sostenido que de acuerdo con lo previsto por los artículos 8o. del Decreto 1050 de 1968 y 5o. del Decreto 130 de 1976, sólo habrá lugar a la

aprobación de los estatutos por parte del Gobierno Nacional cuando así se haya previsto en los mismos, con base en los siguientes argumentos: En lo que se refiere a las sociedades de economía mixta se observa que el artículo 8o. del decreto 1050 dispone en su último incluso que "el grado de tutela y, en general, las condiciones de la participación del Estado en esta clase de sociedades se determinan en la ley que las crea o autoriza y en el respectivo contrato social" (se subraya). En cuanto concierne a las sociedades entre entidades públicas el artículo 5o. del Decreto 130 de 1976, después de señalar que en los estatutos debe precisarse la pertenencia de las mismas al orden nacional, departamental o municipal, precisa en su último inciso que si las sociedades se calificaren como de orden nacional “se señalarán el sector administrativo al cual pertenecen teniendo en cuenta su objeto social y los mecanismos necesarios para controlar sus actividades y asegurar la coordinación de éstas con la política general del Gobierno" (se subraya) . A lo anterior se agrega que si bien en principio las sociedades de economía mixta y las sociedades entre entidades públicas se sujetan al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, dicha asimilación no puede ser absoluta pues no puede desconocer que tales entidades no resultan de un acto unilateral del Estado sino de un acuerdo de voluntades, el cual debe tomarse en cuenta para determinar entre estos últimos a las entidades públicas a las cuales están vinculadas estas sociedades. Igualmente se señala, que los estatutos de las sociedades de economía mixta o las sociedades entre entidades públicas son adoptados por la asamblea de

accionistas o por la junta de socios y no por la junta directiva, razón por la cual no se presenta el supuesto a que hace referencia el artículo 26 del Decreto 1050 de 1968, esto es que se trate de estatutos adoptados por este último órgano. Se advierte además que cuando la sociedad tiene el carácter de entidad descentralizada de segundo grado no es lógico que sus estatutos sean aprobados por el Gobierno Nacional, en la medida en que el control de tutela sobre tales entidades se ejerce por conducto de las entidades de primer grado socias de la mima. Es precisamente por esta razón que el artículo 3o. del Decreto 130 de 1976 dispone que en estos casos en el respectivo contrato social debe determinarse quién elige o designa al gerente y cuál es la composición y presidencia de sus juntas directivas. Con base en lo expuesto comedidamente se consulta al H. Consejo de Estado: ¿La adopción o reforma de los estatutos de las sociedades de economía mixta del orden nacional en las cuales la participación estatal sea igual o superior al noventa por ciento (90%) y los de las sociedades entre entidades públicas del orden nacional deben ser sometidas en todos los casos a la aprobación del Gobierno Nacional, o por el contrario, dicha aprobación 5610 será necesaria cuando así lo hayan previsto los estatutos sociales?" LA SALA CONSIDERA: La rama ejecutiva en lo nacional, dispone el artículo primero del decreto 1050 de 1968, se integra con los siguientes organismos: a) La Presidencia de la República; b) Los Ministerios y Departamentos Administrativos; c) Las Superintendencias, y d) Los establecimientos públicos.

Según el parágrafo de la misma disposición, las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta están vinculadas a la administración, coordinación y control, en los términos de las leyes y estatutos que las rijan. Las sociedades de economía mixta: “Son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley [art. 8o. Decreto 1050 de 1968). El Código de Comercio, en su artículo 461, define a las sociedades de economía mixta como las sociedades comerciales que se constituyan con aportes estatales y de capital privado. "Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario”. Las sociedades de economía mixta son también personas jurídicas por medio de las cuales el Estado y los particulares asumen actividades de índole industrial y comercial que bien pudieran estar a cargo de los particulares o que lo estén parcialmente. No constituyen una forma distinta de sociedad aunque sus socios pueden ser entidades de derecho público; son semejantes a las compañías comerciales cuya regulación se rige por las normas del derecho privado, pero que su creación obedece a la iniciativa del Estado. Generalmente se constituyen bajo la modalidad de la sociedad anónima, pues se considera que este tipo societario es el que mejor permite el desarrollo del objeto social, aunque fa ley colombiana no lo señala como el único posible.

No obstante lo anterior, el artículo 464 del Código de Comercio en consonancia con el 3o. del decreto 3130 de 1968 somete a las sociedades de economía mixta al régimen legal previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, cuando el 90% o más de su capital esté constituido Con aportes estatales. Dada su naturaleza específica las sociedades de economía mixta se caracterizan: 1) Disposición estatal que autorice su creación. 2) Acto de constitución. 3) Personería jurídica. 4) Sujeción al régimen de tutela. 1) Por acto estatal que autoriza su creación. Esta característica tiene su fuente primigenia en la propia Constitución Política. En efecto, según se dispone en el numeral 7 del artículo 150 corresponde al Congreso “ Crear o autorizar la constitución de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta". De acuerdo al artículo 300 numeral 7 corresponde a las asambleas departamentales "autorizar la formación de sociedades de economía mixtas. En el mismo orden de ideas, el artículo 313, numeral 6, atribuye a los Concejos Municipales “Autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”. Lo anterior quiere decir que, en nuestro régimen jurídico, se encuentra la provisión constitucional consistente en que las sociedades de economía mixta solo pueden llegar a ser tales si ha mediado previamente el acto estatal fuente de las mismas, llámese ley, ordenanza o acuerdo que autorice su creación; es un presupuesto necesario para proceder a celebrar luego el acto de constitución o el contrato de sociedad; y ello es ilógico; si no media tal previsión, mal podría el Estado justificar

tanto su ánimo de asociarse como la participación económica mediante la suscripción de parte del capital social, requisito indispensable para adquirir el carácter de socio o accionista. 2) Por el acto de constitución o contrato social. La sociedad es un contrato, en los términos de los artículos 2079 del C. C. y 98 del Código de Comercio, mediante el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones que para la participación del Estado contenga la disposición que autorice su creación; el carácter de nacional, departamental o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos Administrativos, para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma (art. 462 del C. de Co.). Son elementos para la configuración de dicho contrato: a) El animo sociativo o sea el deseo de unirse, lo cual, para el caso de la sociedad de economía mixta, debe aparecer en el acto que autoriza su constitución y en el contrato social; b) El aporte o suministro de elementos económicos que, para el caso del Estado, deberá estar justificado con la respectiva apropiación presupuestal. El aporte podrá consistir, entre otros en "ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita, auxilios especiales etc. El Estado también podrá aportar concesiones (art. 463 del C. de Co.) y c) El ánimo de lucro que es elemento tipificante de la finalidad de la

sociedad que es perseguida por los socios desde su constitución y en el transcurso de la vida social. Para que el Estado entre a formar parte de una sociedad es menester, se reitera, que la manifestación de voluntad que se presta para la celebración del contrato se acomode a lo dispuesto en el acto estatal contentivo de la autorización para su creación, el aporte del Estado que es lo que propiamente tipifica a la sociedad como de economía mixta; al fin y al cabo en los términos del artículo 461 del C. de Co. Son de economía mixta las “sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado”. Pero a su vez la sociedad es comercial porque los actos constitutivos de su objeto social son comerciales, además de que toda su organización se rige por las normas del Código de Comercio, con las Salvedades que señale la ley. Su régimen organizativo debe ceñirse a lo dispuesto en sus estatutos mientras estén conforme con las leyes vigentes; y no obstante que las cláusulas del contrato resultan del libre acuerdo de voluntades, existe normatividad jurídica especial que regula ciertos aspectos del contrato social. En efecto, en cuanto al domicilio de las sociedades de economía mixta el artículo 1o. de la ley 33 de 1983 consagra la peculiaridad de que su escogencia corresponde señalarla al Congreso Nacional lo mismo que el de las empresas industriales y comerciales y demás entidades descentralizadas. Además, se debe tener en cuenta también como, cuando se trate de sociedades anónimas las acciones serán nominativas y éstas se emitirán en series distintas para los accionistas particulares y para las autoridades públicas (art. 465 C. de

Co.). Igualmente el Decreto 130 de 1976 señala un régimen especial para la suscripción de acciones, reglamentación del derecho de preferencia, fijación del precio, plazo y demás condiciones señaladas en la oferta, no aceptación de la oferta, compra de acciones o cuotas y expropiación de las acciones privadas. Por último, se impone anotar que para que una sociedad de economía mixta pueda ser calificada como del orden nacional en el acto de su constitución o en sus posteriores estatutos, se requiere que entre sus socios figure la Nación o una de sus entidades descentralizadas (art. 1o. Decreto 130 de 1976). 3) Personería jurídica. La sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (art. 98 Código de Comercio) .Tal personería equivale a la capacidad jurídica autónoma para actuar como sujeto del derecho, vale decir, para obligarse y ser obligado. Pero esa capacidad no es absoluta; sino que está limitada en su ámbito por el objeto social. 4) Control poder de tutela. El control o poder de tutela es una especie de intervención, inspección o fiscalización que tienen las entidades que ejerce el poder central con relación a las entidades descentralizadas; estas son los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Las expresiones, instituciones, empresas oficiales o semioficiales, empleadas para designar personas jurídicas del orden nacional, equivalen, igualmente a estas tres categorías jurídicas (art. 10. decreto

3130 de 1968). Esto quiere decir que las entidades descentralizadas gozan de una autonomía limitada con relación al poder central, por cuanto deben estar adscritas a uno de sus organismos el cual ejercerá sobre ellas las funciones propias que le confiere el controlo poder de tutela establecido en la ley. La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos son organismos principales de la administración; los demás les están adscritos y cumplen sus funciones e n los términos que les señale la ley, bajo la orientación y control de aquellas (inciso segundo, art. 1o. decreto 1050 de 1968). Se entiende por entidades públicas las entidades territoriales y los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas empresas. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta están vinculadas a los organismos principales de la administración y sujetas a su orientación, coordinación y control, en los términos de las leyes y estatutos que las rijan, (parágrafo, art. 10. decreto 1050 de 1968). “El grado de tutela y, en general, las condiciones de la participación del Estado en esta clase de sociedades se determina en las leyes que las crea y autoriza y en el respectivo contrato social" (inciso segundo art. 80. decreto 1050/68). En los estatutos de las sociedades de economía mixta deberá precisarse su pertenencia al orden nacional, departamental o municipal según la naturaleza y ámbito de los servicios y actividades que se les encomienden, la proporción de las participaciones y la intención de los creadores.

Si se calificaren como del orden nacional se señalará el sector administrativo al cual pertenecen teniendo en cuenta su objeto social y los mecanismos necesarios para controlar sus actividades y asegurar la coordinación de estas con la política general del Gobierno (inc.20. decreto 130 de 1976). La representación de las acciones que posea la Nación en una sociedad de economía mixta corresponde al Ministro o director de Departamento Administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha sociedad. Esta función sólo podrá ser delegada en el Viceministro o en el Secretarío General. Según el artículo 7o. del Decreto 1050 de 1968 “la autonomía administrativa y financiera de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen, y la tutela gubernamental a que están sometidos tiene por objeto el control de sus actividades y la coordinación de estas con la política general del Gobierno" (se subraya). El inciso segundo del artículo 8o. del mismo estatuto .prevé que el grado de tutela y en general las condiciones de la participación del Estado en las sociedades de economía mixta se “determinan en la ley que las crea o autoriza y en el respectivo contrato social” (se subraya). De lo anterior se colige que el ámbito del controlo poder de tutela en las sociedades de economía mixta lo determinará la ley que autoriza su creación y sus propios estatutos. Pero observando una obvia gradación jurídica: La Ley primará sobre la voluntad contractual por cuanto esta no puede ser otra cosa que el desarrollo de aquella plasmada en los estatutos sociales.

“Las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado" (art. 30. decreto 3130/68; artículo 30. decreto 130/76). Por su parte de conformidad con el artículo 6o. del decreto 1050 de 1968 las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley, o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, tienen personería y autonomía administrativa . El artículo 30 del decreto 1050 de 1968 señala que “los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado se ceñirán, en el cumplimiento de sus funciones, a la ley o norma que los creó ya sus estatutos; y no podrán desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los al Ir previstos, ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos”. “La autonomía administrativa y financiera de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que los rigen, y la tutela gubernamental a que están sometidos tiene por objeto el control de sus actividades y la coordinación de éstas con la política general del Gobierno” (art. 70. decreto 1050/68). Entre las funciones de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales está la "…b) Adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del Gobierno” (se subraya;

art. 26 decreto 1050/68). Es evidente que tal disposición ha de entenderse de manera racional ya que el máximo organismo social, en la sociedad de economía mixta es la asamblea general, mientras que en las empresas industriales y comerciales es la junta directiva. De todo lo expuesto se concluye entonces que, La sociedad de economía mixta está sometida a un régimen dual; en primer lugar, a las directrices trazadas por la ley que autorizó su creación ya las leyes especiales que rigen cuestiones específicas de su vida social; en segundo lugar el acto de constitución o contrato social a cuyos términos deben ceñirse las decisiones tomadas por sus organismos de dirección. Particularmente la asamblea general que para decidir, tendrá que someterse al quórum fijado en los estatutos para lo cual será definitiva la posición que adopte el representante de las acciones del Estado por cuanto él concentrará el 90%, sin restricción alguna del derecho al voto (art. 466 del C. de Co.); su posición será la que defina todo acto que se someta a consideración de la asamblea. Se tiene entonces que el poder de tutela, en primer término, se ejercerá directamente por el Estado a través de su representante quien será factor determinante para la adopción de las decisiones de la asamblea. Pero otra cosa es el sometimiento a la aprobación del Gobierno de los estatutos ya adoptados por la asamblea general o de una eventual reforma (art. 26, decreto 1050/68, ya citado). Frente a tal disposición debe tenerse en cuenta que se puede dar una de estaseventualidades: En el acto del legislador, mediante el cual se autoriza la creación

de una sociedad de economía mixta y en los estatutos que lo desarrollan, se exige de manera expresa, la aprobación del Gobierno Nacional para proceder a la formalización de la reforma de dichos estatutos; o en uno y otro acto se guarda silencio sobre el particular; o en fin, de manera expresa y concreta se autoriza en ellos la omisión del cumplimiento de dicho requisito. En la primera de aquellas eventualidades tendrá que cumplirse con el requisito de la aprobación por parte del Gobierno, por expreso mandato legal. En la segunda eventualidad tendrá que procederse como en la anterior, por cuanto ante el silencio deben aplicarse, por asimilación a las sociedades de economía mixta, las disposiciones pertinentes de las empresas industriales y comerciales del Estado. Por último, y sólo en la tercera eventualidad, puede prescindirse del cumplimiento del requisito consistente en la aprobación por parte del Gobierno de una reforma estatutaria. Pero se reitera, una vez más, que si se presenta oposición entre la normatividad contemplada en el acto que autoriza la creación de la Sociedad y el contenido de alguno de los artículos que forman parte de los estatutos sociales deberá darse prelación a lo consagrado en el ordenamiento emanado del Estado. Debe agregarse, en relación con las sociedades de economía mixta en cuyo acto de constitución solo hayan intervenido entidades públicas (sociedades de segundo grado) y cuya finalidad sea la de desarrollar actividades de naturaleza industrial y comercial, que su régimen jurídico es el mismo consagrado por las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado. En el respectivo contrato social se señalará quien elige o designa a su gerente y

como se integra la junta directiva. Además, sus estatutos deberán contener las demás estipulaciones propias del contrato de sociedad, adaptados a este tipo de entidades del Estado, así como los ordenamientos previstos en los artículos 3o., 4o. y 5o. del decreto 130 de 1976. Pero también, en el contrato de sociedad deberá estipularse lo referente a la aprobación de las reformas adoptadas por la “junta directiva” por parte del Gobierno Nacional. Si nada se estipulase sobre el particular se impone el solicitar tal aprobación, por las mismas razones anotadas con relación a las otras sociedades de economía mixta. En consecuencia, y en respuesta a la consulta formulada se tiene:

1. Cuando en el acto que autoriza la creación de una sociedad de economía mixta en la que llegue a tener el Estado el 90% o más de su capital y en sus estatutos se exija la aprobación por parte del Gobierno para adoptar una reforma estatutaria, deberá atenderse el cumplimiento de tal requisito.

2. En caso de silencio en el acto de creación y en los estatutos que lo desarrollen, deberá obtenerse la correspondiente autorización del Gobierno Nacional por asimilación de la legislación que sobre la materia rige para las empresas industriales y comerciales del Estado.

3. Solamente cuando en el acto del legislador se autorice fa exoneración del cumplimiento del mencionado requisito y los estatutos se redacten de conformidad con él, se podrá omitir la aprobación del Gobierno Nacional a la reforma de los estatutos.

4. Cuando la sociedad estuviere conformada en su totalidad por entidades públicas, se requerirá necesariamente la aprobación del Gobierno Nacional para

adoptar cualquier reforma estatutaria. En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores directores del Departamento Administrativo y al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

HUMBERTO MORA OSEJO JAIME BETANCUR JARAMILLO Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRON ROBERTO SUAREZ FRANCO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala