CE-SC-RAD1993-N514

POLICIA NACIONAL - Régimen especial / AGENTE DE LA POLICIASeparación definitiva o temporal del cargo / SEPARACION DEL CARGOOficiales de la policía Los agentes y demás personal de la Policía Nacional están sometidos a un régimen especial contemplado en la misma ley como desarrollo de un mandato constitucional. Según disposiciones de tal régimen, la separación absoluta se sucede cuando un agente de la Policía Nacional es condenado por la justicia penal militar o por la ordinaria a la pena principal de prisión; pero la norma no distingue en que la sanción se imponga por condena condicional o por condena definitiva, lo que de acuerdo con sanos principios de hermenéutica debe entenderse que cualquier tipo de sanción conduce a la separación absoluta. Tanto es así, que la ley en la misma disposición agrega que tal separación no es procedente para "el caso de condena de delitos culposos". Y es que la explicación de la naturaleza de la disposición es clara en sus fundamentos; no parece lógico, ni jurídico que se mantenga como miembro de la Policía Nacional a un agente, cuya tarea fundamental es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, así como asegurar a los habitantes de Colombia que convivan en paz, después de haber sido condenado penalmente por infracción de la ley, cometida mediante un hecho doloso. La Sala responde: La condena de ejecución condicional no modifica el carácter condenatorio de la sentencia. La separación de la Policía Nacional, ya sea absoluta o temporal, se impone en todo caso sanción cuando el oficial, suboficial

o agente sea condenado por sentencia judicial, en el primer caso a pena de prisión por delito doloso y en el segundo a pena de arresto o prisión por delito culposo. Por lo demás, la situación administrativa a que conduce el hecho delictuoso, es independiente del correctivo de separación que resulta de aplicar la acción disciplinaria consagrada en el correspondiente reglamento de la institución policial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO

Santa fe de Bogotá, D.C. ocho (8) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación Número: 514

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: CONSULTA RELACIONADA CON LA POSIBILIDAD DE SEPARAR O NO DE SU CARGO DE LA POLICIA NACIONAL A UN UNIFORMADO QUE RESULTE CONDENADO POR LA COMISION DE UN DELITO DOLOSO O CULPOSO Y A LA PENA PRINCIPAL DE PRISION O ARRESTO El señor Ministro de Defensa Nacional, doctor Rafael Pardo Rueda, formula a la Sala la consulta en los siguientes términos textuales: "Los artículos 123 y 84 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que contienen los

estatutos que rigen la carrera del Personal Uniformado de la Policía Nacional, establecen " que el policía que sea condenado a la pena principal de prisión, por la Justicia Penal Militar o la Ordinaria, salvo la condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional". De otra parte, el artículo 124 del Decreto 1212 preceptúa que: "El Oficial o

suboficial que sea condenado a la pena principal de arresto o prisión por delitos culposos, será separado de forma absoluta de la Policía Nacional". Sin embargo, en algunas ocasiones del condenado penalmente se le concede el beneficio de la condena de ejecución condicional, consagrada en los artículos 68 del Código Penal y 62 del Código Penal Militar. Por lo anterior a, surge el interrogante de si las penas accesorias establecidas en los artículos 42 y 38 de los mismos Códigos, quedan en suspenso durante el periodo de prueba fijado, como sería el caso de la separación de la Policía Nacional o si por el contrario, la situación administrativa que prevén los estatutos de carrera, es independiente de la decisión penal, bastando simplemente que se haya producido la condena. Cumpliendo con lo dispuesto en la circular del 21 de agosto de 1990, emanada de la Presidencia de la República, adjunto al presente los conceptos emitidos por el señor General Presidente del tribunal Superior Militar y la Oficina Jurídica de la Policía Nacional, así como fotocopia de las disposiciones que regulan la materia. Por lo expuesto, solicito comedidamente se conceptúa si el uniformado que resulte condenado por la comisión de un delito doloso o culposo y a la pena principal de prisión o arresto y se le concede el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, debe no ser separado en forma temporal o absoluta de la Policía Nacional, según el caso".

LA SALA CONSIDERA

1. Disposiciones constitucionales.

Según el artículo 216 de la Carta, la "Fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional".

El inciso 3º del artículo 217 agrega: "La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio". Por su parte el artículo 218 de la misma Carta expresa: "La ley organizará el cuerpo de policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario (subraya la Sala). Lo anterior quiere decir que tanto las fuerzas militares como la Policía Nacional están sometidas, a un régimen particular de carrera, prestacional y disciplinario que la ley consagra para el efecto (subraya la Sala).

2. Régimen legal.

Dos son los ordenamientos más importantes que regulan el estatuto de Personal de Oficiales y suboficiales y agentes de la Policía Nacional: el Decreto Ley 1212 y el Decreto Ley 1213, ambos de 1990. Dichos estatutos, consagran la "separación" como una sanción administrativa del uniformado, la cual puede ser absoluta o temporal. La primera ocurre cuando el oficial o suboficial de la Policía Nacional sea condenado a la pena principal de prisión por la justicia penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos. Igualmente hay separación en forma absoluta cuando así lo determine el reglamento disciplinario de la Policía Nacional (art. 123 Decreto 1212

de 1990). También se prevé la separación absoluta para los agentes de la Policía Nacional) art. 84 Decreto 1213 de 1990). Según dispone el artículo 124 del mismo Decreto 1212, la separación temporal está prevista para el caso en que un oficial o un suboficial sea condenado a la pena principal de arresto o prisión, por delitos culposos. Para los Agentes de la institución, se consagra en el artículo 85 del Decreto 1213, una sanción semejante, "por un tiempo igual al de la condena". La separación, sin importar que se presente de manera absoluta o en forma temporal es un medio de desvinculación del servicio; y, de acuerdo a las disposiciones citadas con anterioridad, debe aplicarse inexorablemente siempre y cuando se dé cumplimiento a la normatividad legal que enumera las exigencias para proceder a ello. Para efectos de la separación absoluta, deben considerarse los siguientes requisitos: a) Que haya condena ya sea por parte de la justicia Penal Militar o por la justicia ordinaria; b) Que la pena a la cual se condena, sea la principal de prisión; y c) Que la condena no sea por delitos culposos.

Para la separación temporal: a) Que haya condena, ya sea por la justicia penal militar o por la ordinaria; b) Que la pena a la cual se condena, sea la principal de arresto o de prisión; y c) Que la condena sea por delitos culposos.

2. El Código Penal en su artículo 68 el código Penal Militar en el 62 consideran a la condena de ejecución condicional como una especie de beneficio en favor de

quien la recibe. La consagran en los términos siguientes: Artículo 68 C.P. "En la sentencia condenatoria de primera, segunda o de única instancia, el juez Podrá de oficio o a petición de interesado, suspender la ejecución por un periodo de prueba de dos(2) a cinco (5) años, siempre que se reúnan los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de arresto o no exceda de tres años de prisión.

2. Que su personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible, permitan al juez suponer que el condenado no requiere de tratamiento penitenciario".

El artículo 62 del C.P. Militar, consagra similar disposición, adicionando un tercer requisito: "Que no se trate de delitos contra la disciplina, contra el servicio, contra el honor militar o policial, contra los bienes del Estado destinados a la seguridad y defensa Nacional. contra la seguridad de las Fuerzas Armadas o de la Inutilización, Voluntaria, ni de peculado".(sic). Igualmente, se dispone en los artículos 69 del C.P. y 63 del C.P. Militar que el juez al resolver sobre la condena de ejecución condicional, podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad que considere convenientes. Los mismos estatutos establecen en forma Taxativa en sus artículos 42 y 38, en su orden, penas accesorias para casos especiales de infecciones en ellos previstos. Resulta oportuno entonces diferenciar los "Estatutos Penales" que contienen normas sobre las conductas irregulares y sus correspondientes sanciones para todas las personas que infrinjan la ley penal, de los "Estatutos de Personal de

uniformados de la Policía Nacional", que contienen normas de carácter especial aplicables sólo al personal vinculado a la institución. Puede observarse que en el texto de la consulta se invocan para el caso propuesto normas penales comunes, y normas propias del derecho penal militar aplicables a quienes se hallen vinculados a la Policía Nacional, lo cual, conforme a las normas jurídicas citadas anteriormente en esta consulta, no es admisible. En efecto, para los oficiales, suboficiales y agentes de la institución policial y en razón de la naturaleza de su servicio, son suficientemente claras las normas que contemplan las sanciones de la "Separación Absoluta" y la "Separación Temporal"; basta que se den los supuestos previstos que consagran los artículos 123 y 84 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, para que se suceda la situación administrativa de separación absoluta o las que consagran los artículos 124 y 85 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para que los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sean separados temporalmente. Dichas normas no contemplan salvedades ni excepciones en su aplicación. La condena bajo ejecución condicional está consagrada exclusivamente en el derecho penal, pero no en el administrativo; tanto es así, que las disposiciones de los estatutos de personal, también la consideran como una sanción disciplinaria cuando el reglamento de la Policía Nacional así lo determine (decreto 100 de 1989, en su artículo 101). Expresamente tal estatuto dispone la independencia de la acción disciplinaria, así: "Los correctivos se aplicarán, dentro de los límites y

procedimientos señalados en este reglamento, sin perjuicio de la acción penal, civil o administrativa que pudiera desprenderse de la comisión de la falta"; y en la enumeración de los correctivos principales que en ella se hace, se incluye la separación absoluta (art. 85 ibídem).

3. Conclusiones En consecuencia, los agentes y demás personal de la Policía Nacional están sometidos a un régimen especial contemplado en la misma ley como desarrollo de un mandato constitucional. Según disposiciones ya estudiadas de tal régimen, la separación absoluta se sucede cuando un agente de la Policía Nacional es condenado por la justicia penal militar o por la ordinaria a la pena principal de prisión; pero la norma no distingue en que la sanción se imponga por condena condicional o por condena definitiva, lo que de acuerdo con sanos principios de hermenéutica debe entenderse que cualquier tipo de sanción conduce a la separación absoluta.

Tanto es así, que la ley en la misma disposición agrega que tal separación no es procedente para "el caso de condena de delitos culposos". Y es que la explicación de la naturaleza de la disposición es clara en sus fundamentos; no parece lógico, ni jurídico que se mantenga como miembro de la Policía Nacional a un agente, cuya tarea fundamental es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, así como asegurar a los habitantes de Colombia que convivan en paz, después de haber sido condenado penalmente por infracción de la ley, cometida mediante un hecho doloso. Dado lo anterior, la Sala responde: La condena de ejecución condicional no modifica el carácter condenatorio de la

sentencia. La separación de la Policía Nacional, ya sea absoluta o temporal, se impone en todo caso sanción cuando el oficial, suboficial o agente sea condenado por sentencia judicial, en el primer caso a pena de prisión por delito doloso y en el segundo a pena de arresto o prisión por delito culposo. Por lo demás, la situación administrativa a que conduce el hecho delictuoso, es independiente del correctivo de separación que resulta de aplicar la acción disciplinaria consagrada en el correspondiente reglamento de la institución policial. En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Defensa Nacional. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Defensa Nacional y secretario de la Presidencia de la República. HUMBERTO MORA OSEJO Presidente de la sala Salvamento de voto

JAIME BETANCUR CUARTAS JAVIER HENAO HIDRON Salvamento de voto

ROBERTO SUAREZ FRANCO ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la sala

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: HUMBERTO MORA OSEJO No comparto el concepto mayoritario por los siguientes motivos:

1. La condena condicional, en los casos en que procede, consiste en que el juzgador prescinde de hacer efectiva la pena principal y secundaria , durante el término legal, siempre que la persona condenada cumpla las obligaciones que se le impusieran. Si las incumple la condena debe hacerse efectiva.

2. La condena condicional tiene por objeto ofrecer al condenado que, "por su

personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible... no requiere tratamiento penitenciario" (artículo 68, número 2, del Código Penal), la posibilidad de rehabilitación mediante la observancia de buena conducta. Con este objeto, la pena se suspende de dos a cinco años (artículo 68 del Código Penal); se trata de verificar si en el lapso dispuesto por el juez, dentro del mínimo y máximo indicados, se logran o no las previsiones de ley. Esta no busca penar inexorablemente, a manera de un talión implacable, sino rehabilitar, y para ello utiliza subrogados penales, como la condena condicional, que implica, sustancialmente, no cumplir, bajo condición, la pena: Sólo si la persona condenada infringe su promesa, en el plazo de gracia, ella se debe cumplir. Por el contrario, si durante ese lapso observó buena conducta, la pena, principal y secundaria, se extingue definitivamente.

3. Los artículos 123 y 124 del Decreto - Ley 1212 y 84 y 85 del Decreto - ley 1213 de 1990 contemplen la separación definitiva y temporal del servicio de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional como consecuencia de sentencias condenatorias de carácter penal.

Considero que si los jueces de las jurisdicciones ordinarias y militar impusieron al personal uniformado de la Policía Nacional sentencias condenatorias, con el beneficio de la condena condicional, mientras subsista la condición no es posible retirarlos del servicio porque esas decisiones, que sería la única causa de la separación del servicio, están suspendidas durante el plazo de gracia o de

prueba dispuesto por el juez. En consecuencia, para poder separar del servicio temporal o definitivamente a los oficiales, suboficiales y policías condenados condicionalmente, se requeriría - - lo que no es la hipótesis de la consulta - que antes infrinjan, en el plazo de gracia, las condiciones que les impusiera el juez y que, en consecuencia, se ordene cumplir las penas principal y secundaria.

4. Lo contrario lleva a desconocer - como sucedió con la mayoría - que el concepto de la condena fue condicional o, lo que es peor, a afirmar, ¡lógicamente, que las condenas condicionales, dispuestas por los jueces penales de las jurisdicciones ordinaria y militar, no son condicionales para los solos efectos de disponer la separación del servicio, temporal o definitiva, de los condenados condicionalmente; pero todo eso es contrario al supuesto de hecho de la consulta: las condenas fueron condicionales, En consecuencia, sólo si se cumple la condición hay condena y al existencia de ésta es condición esencial para que se pueda disponer la separación del servicio, temporal o definitiva, de los condenados.

5. De lo expuesto se deduce que si no existe la causa eficiente - que en este caso sería la sentencia condenatoria no condicionada - tampoco puede disponerse la separación del servicio del personal condenado condicionalmente.

Y si éste tiene la posibilidad de hacer que la condena es extinga - por su buena conducta en el período de prueba - con mayor razón puede - por el mismoevitar que se produzca su separación - temporal o definitiva - del servicio.

6. La mayoría invoca los artículos 69 del Código Penal y 63 del Código Penal Militar y afirma que, según ellos, el juez "podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad que considere convenientes". Agrega que los artículos 42 y 38 de esos códigos establecen "penas accesorias para casos especiales de infracciones en ellos previstos".

Pero estos argumentos son inconsecuentes, porque la hipótesis de la conducta consiste, no en que los jueces ordenaron cumplir penas no privativas de la libertad, ni en que pusieron otras penas accesorias, sino en que algunas penas, principales y accesorias, se impusieron con el beneficio de la condena condicional. Además, las penas no privativas de la libertad, que el juez puede ordenar cumplir, y otras “penas accesorias", que en casos especiales impone, como es obvio, tienen carácter judicial y son completamente diferentes de la separación administrativa, temporal o definitiva, del personal uniformado de la Policía Nacional conforme a lo dispuesto por los artículos 123 y 124 del DecretoLey 1212 y 84 y 85 del Decreto - Ley 1213 de 1990.

7. La mayoría afirma que las sanciones administrativas no son condicionales.

Aparte de no ser clara la intención de este argumento, las sanciones administrativas, como las penales, de ordinario no son condicionadas; pero excepcionalmente, como las de carácter penal, las administrativas pueden, en algunos aspectos, imponerse bajo condición, como sucede con la de multa que, en los casos dispuestos por la ley, si no es satisfecha en el plazo señalado, se

convierte en arresto. Además, la separación , temporal o definitiva, del personal uniformado de la Policía Nacional, en este caso no constituye falta disciplinaria, sino que es la consecuencia directa de las sanciones de carácter penal. En consecuencia, la existencia de éstas, en forma incondicional, es la condición indispensable para que pueda disponerse su separación del servicio. Por el contrario, si las condenas son condicionales, no es posible ordenar aquella sin desconocer las sentencias mediante las cuales fueron impuestas: sólo si los fallos no son condicionales pueden cumplirse las penas, principales y accesorias, y sus consecuencias administrativas, como es la separación, definitiva y temporal, del servicio del personal uniformado que fuera condenado.

8. La Sala, en concepto del 3 de junio de 1991 (Expediente 391), del que fue ponente el doctor Jaime Betancur Cuartas, con la única discrepancia del doctor Jaime Paredes Tamayo, a propósito de un alcalde condenado condicionalmente, prohijó un criterio completamente opuesto al que ahora motiva mi discrepancia, a saber: "El alcalde que sea condenado, por sentencia ejecutoriada a una pena privativa de la libertad y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, se recibiera del juez el beneficio de la condena condicional para ambas penas, podrá continuar en el desempeño de su cargo mientras no infrinja las obligaciones impuestas por el mismo juez, Sólo en este caso de inobservancia de las obligaciones impuestas por el juez las penas se harían efectivas, y la persona que ejerza el cargo de alcalde no podría continuar desempeñándolo. En

este evento la Procuraduría General de la Nación debe ejercer las funciones de vigilancia administrativa para todos los efectos legales" (He subrayado). De manera que, según el transcrito concepto, como mediante sentencia se condenó condicionalmente a un alcalde a una pena privativa de la libertad, tiene derecho a continuar en el cargo de alcalde mientras subsista el carácter condicional de la sentencia, se extinga la condición por el vencimiento del período de prueba o termine su período constitucional. Lo mismo correspondía responder a la nueva consulta: ni las sentencias que condenaron condicionalmente al personal uniformado de la Policía Nacional ni las medidas administrativas consecuenciales pueden cumplirse mientras no se cumpla su respectiva condición.

9. La solución jurídica es la misma para todos los empleados, sean ministros, gobernadores, alcaldes, oficiales, suboficiales o agentes de la Policía Nacional.

Pero cabe destacar la importancia del concepto de la Sala, de 13 de junio de 1991, antes transcrito, relativo a la situación de un alcalde municipal que, no obstante ser la suprema autoridad administrativa del municipio, con facultades de dirección sobre la policía local, tiene derecho a Permanecer en el cargo porque, mediante sentencia, fue condenado condicionalmente a una pena privativa de la libertad: sólo si no observa las obligaciones impuestas por el juez, durante el período de prueba, es posible cumplir la sentencia.

10. En fin, aunque el artículo 216 de la Constitución dispone que la "Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional", el articulo 218 ibídem agrega que la "Policía Nacional es un cuerpo

armado permanente de naturaleza civil...... Para garantizar "el ejercicio de los derechos y libertades públicas" y lograr la convivencia pacífica de los habitantes. Sin embargo, tampoco vale adquirir que la Policía Nacional, como cuerpo armado de la Nación hace indispensable separar del servicio, temporal o definitivamente, al personal uniformado aunque esté condenado condicionalmente, porque aunque es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil", de todos modos, aun en el supuesto que fuere de carácter militar, la conclusión sería la misma "la separación temporal o definitiva, del servicio del personal uniformado de la Policía Nacional no puede cumplirse mientras subsista la condena condicional, porque ésta implica imposibilidad de cumplir las penas, principales y accesorias, y las consecuencias administrativas de las mismas. Además, la condena condicional, que rige en las jurisdicciones ordinaria y penal militar, en ambas produce idénticas consecuencias: ni la sentencia condenatoria ni las medidas complementarias pueden cumplirse durante su vigencia. Sin embargo, su régimen difiere en cuanto el artículo 62 del Código Penal Militar, a los requisitos comunes a las dos jurisdicciones para que se pueda disponer la condena condicional, agrega otro, a saber: "que no se trata de delitos contra la disciplina, contra el servicio, contra el honor militar o policial, contra los bienes del Estado destinados a la seguridad y defensa Nacional", contra las fuerzas militares ni de peculado. De manera que, por tratarse de procesos adelantados contra miembros de las fuerzas militares, la condena condicional es más restrictiva que en la jurisdicción ordinaria; pero, en los casos en que procede, tiene idénticas consecuencias jurídicas: ni la sentencia condenatoria ni las medidas administrativas

consecuenciales pueden cumplirse mientras esté vigente.

En conclusión: Considero que la Sala debió contestar, como en el concepto de 13 de junio de 1991, que mientras subsista la condena condicional, jurídicamente no es posible cumplir las penas, principales y accesorias, ni la medida consecuencias de separación temporal o definitiva, impuestas al personal uniformado de la policía Nacional.

Fecha ut supra.

HUMBERTO MORA OSEJO