CE-SC-RAD1993-N533

CONGRESISTA - Inhabilidad. Representante legal de partido o movimiento político con personería jurídica reconocida / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - Representante legal de partido o movimiento político / GESTION DE NEGOCIOS - Prohibición No puede un congresista ser representante legal de ningún partido o movimiento político con personería jurídica reconocida, por cuanto el desempeño de las funciones que le son inherentes implica el ejercicio de un cargo o empleo privado, el cual está expresamente prohibido por el numeral 1° del artículo 180 de la Constitución. Sin embargo, las personas que ostentan la investidura de congresistas pueden fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, así como participar en sus organismos directivos, porque ninguna de estas actividades involucro el ejercicio de un empleo. Tampoco le está permitido a un congresista gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, ni celebrar contratos con ellas por sí o por interpuesta persona, salvo las excepciones constitucionales y legales. Igualmente, le está prohibido celebrar contratos y realizar gestiones con personas y entidades de derecho privado, si estas son contratistas del estado o administran fondos públicos. (Numerales 2° y 4°, artículo 180 de la Constitución nacional)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO

Santafé de Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 533

Actor: MINISTERIO DE GOBIERNO

Referencia: CONSULTA RELACIONADA CON LA VIABILIDAD

CONSTITUCIONAL PARA QUE LOS CONGRESISTAS PUEDAN EJERCER LA

REPRESENTACION LEGAL DE LOS PARTIDOS O MOVIMIENTOS POLITICOS

QUE LOS ELIGIERON, FRENTE A LAS INCOMPATIBILIDADES

ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 180 DE LA C. N.

El señor Ministro de Gobierno, doctor Fabio Villegas Ramírez, formula a la Sala la consulta en los siguientes términos textuales : "El Ministerio tiene interés en conocer el criterio de esa H. Sala en relación con el tema de las incompatibilidades de los congresistas en la aplicación del artículo 180 de la Constitución Política.

La citada norma establece: "Artículo 180. Los Congresistas no podrán: "1. Desempeñar el cargo o empleo público o privado. " 2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones a esta disposición. “3. Ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de cualquier nivel o instituciones que administren tributos. "4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado, que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones... " El artículo 107 de la Constitución garantiza el derecho a todos los nacionales

de "fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. También... " A su vez el artículo 283 de la Ley 5 de 1992, en su numeral 9 preceptúa: "Artículo 283. excepción a las incompatibilidades. Las incompatibilidades constitucionales no obstan para que los Congresistas puedan directamente o por medio de apoderado: "... 9. Participar en los organismos directivos de los partidos o movimientos políticos que hayan obtenido personería jurídica de acuerdo con la ley..." Del análisis del artículo 107 según el cual se garantiza a todos los nacionales el derecho de fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse; y de la revisión del artículo constitucional 127 según el cual los congresistas no se encuentran dentro de los servidores públicos a quienes se les prohibe participar en política partidista, surge la duda razonable acerca de si el ejercicio de la representación legal de un partido político por parte de un congresista, por ser inherente al desarrollo de las actividades políticas garantizadas de manera general a todos los colombianos en el artículo 107 ya citado no constituye cargo privado de aquellos a los que se refiere el ordinal 1° del artículo 180 de la Carta, por cuanto las actividades que en calidad de representante legal de un partido o movimiento político se llevan a cabo son de la esencia misma del derecho a ejercer la política consagrado en el referido artículo 107 y en consecuencia, mal podrían considerarse bajo la óptica de la incompatibilidad establecida en el ordinal 1° del artículo constitucional 180. De lo contrario, se estaría limitando a los miembros del Congreso el derecho

establecido en el artículo 107 comentado, cuyo ejercicio no les está prohibido según se desprende del artículo 127 de la Constitución. Con fundamento en las normas citadas y las consideraciones anteriores se consulta: Puede un Congresista ser representante legal del partido o movimiento político que lo eligió y en consecuencia contratar, gestionar y en general representar al partido o movimiento ante entidades públicas o privadas?". LA SALA CONSIDERA I.Fundamentos constitucionales.

1. La Constitución Política, en el artículo IV denominado "de la participación democrática y de los partidos políticos", en el artículo 107 garantiza " a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse". Agrega en el inciso segundo: "También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a participar en eventos políticos".

2. La misma Carta, en el artículo 123 que es parte integrante del capítulo sobre función pública, considera que son servidores públicos, (se subraya) "los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios..". Y en el artículo 127 prohibe a los servidores públicos: " celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otra, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales".

Además prescribe la norma citada que: " A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa o se

desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin de ejercer libremente el derecho al sufragio". “Los empleados no contemplados en esa prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley....”. En un mismo orden de ideas, la Constitución consagra en el artículo 180 de incompatibilidad para los congresistas, en los términos siguientes: "Los congresistas no podrán: "1. Desempeñar cargo o empleo público o privado. (se subraya) "2. Gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona contrato alguno. La ley establecerá las excepciones a dicha disposición. "3. Ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de cualquier nivel, o de instituciones que administren tributos. "4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren , manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste. Se exceptúan la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones. "Parágrafo 1. - - Se exceptúa el régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria..." Por otra parte, el artículo 108 de la Carta Fundamental le atribuye al consejo Nacional Electoral, el reconocimiento de la personería jurídica a los partidos o movimientos políticos que se organicen para participar en la vida democrática del

país... " con lo que implícitamente está consagrado que tales partidos y movimientos políticos tienen que constituirse como personas jurídicas, para los fines señalados en la norma citada.

II. Fundamentos legales. -

1. El estatuto básico de los partidos, contenido en la Ley 58 de 1985 en su artículo 4º, impone a los mismos la obligación de solicitar ante la Corte, hoy Consejo Nacional Electoral, el reconocimiento de su personaría jurídica, para lo cual exige los requisitos previstos en la norma citada. Igualmente, agrega que, una vez otorgada la personería a un partido político, éste deberá proceder a su registro.

La misma ley 58 de 1985 en el articulo 5º consagra para dichos partidos políticos la obligación de inscribir "ante la Corte Electoral los nombres de las personas que de acuerdo con sus estatutos, hayan sido elegidos o designados para dirigirlos y para integrar sus órganos de Gobierno y de administración”. Para todos los efectos a que hubiere lugar, agrega la norma citada, " la corte Electoral sólo reconocerá como autoridades de los partidos a las personas debidamente inscritas ante ella". Para los sectores y movimientos de los partidos, se procederá en forma semejante siempre y cuando dejen constancia expresa de haberse constituido como organizaciones o agrupaciones separadas de los partidos políticos. (art. 7° de la ley últimamente invocada).

2. La ley 5ª de 1992, por la cual se expide el Reglamento del Congreso

(Senado y la Cámara de Representantes) estatuye en su artículo 283: "Excepción

a las incompatibilidades. Las incompatibilidades constitucionales no obstan para que los congresistas puedan directamente o por medio de apoderado: “..” "9. Participar en los organismos directivos de los partidos o movimientos políticos que hayan obtenido personaría jurídica de acuerdo con la ley..."

III. Los partidos o movimientos políticos, como personas jurídicas.

Tal como se expresó al invocar los artículos 108 de la Constitución, 4º y 7° de la ley 58 de 1985, todo partido o movimiento político debe, en principio, constituirse como persona jurídica, para "participar en la vida democrática del país". En los términos del artículo 633 del Código Civil, la persona jurídica es una persona ficticia capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente. La persona jurídica consiste en la atribución de derechos y obligaciones a otros sujetos distintos de las personas naturales. La simple reunión de individuos de la especie humana, de por sí no es suficiente para que se llegue a adquirir la personería jurídica. Es menester el reconocimiento por parte del Estado, al ente o asociación que pretende la personalidad, para que éste pase a ser sujeto de derechos y para que pueda contraer obligaciones, esto es para que adquiera una capacidad jurídica autónoma. Al fin y al cabo las personas existen en el derecho y para el derecho. Para la jurisprudencia y la doctrina los atributos esenciales de toda persona jurídica son: 1° El reconocimiento de la personalidad jurídica por parte de la autoridad competente del Estado. 2° El representante legal que actúe por ellas,

por cuanto al ser la persona jurídica un ente o ser distinto de quienes la constituyen o la forman, se requiere de una persona natural que actúe por ellas en la vida social, política, comercial, etc. 3° Un patrimonio que, como aptitud propia de la personalidad, consiste en la factibilidad de ser titular de derechos de carácter económico así como para poder vincularse sobre prestaciones del mismo orden. La capacidad del ejercicio de la persona jurídica, a diferencia de la persona natural, nace con ella y su ámbito está demarcado por la actividad propia y específica establecida en sus estatutos. Esta capacidad comúnmente denominada legal para las personas jurídicas, implica la representación legal, que no puede desempeñar directamente la persona jurídica dada su naturaleza sino a través de sus representantes, o mejor, de sus órganos. Los estatutos de la persona jurídica señalan el ámbito de la capacidad de obrar de ella misma, de modo que si al señalar el objeto del ente moral no se limita la capacidad de obrar, los órganos o representantes, como los llaman los artículos 639 y 640 del C.C., podrán desempeñarla ampliamente sin más restricciones que las impuestas por el objeto social; porque ocurre con la persona colectiva lo que con la persona física; la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, como se desprende del artículo 633, según el cual, la persona jurídica corno la natural es sujeto de derechos y obligaciones, sin otra limitación que la impuesta por su naturaleza. (C.

S. de T. sentencia de mayo 6 de 1954, LXXVII 556)

IV Incompatibilidades de Congresistas. - Entendida la representación legal como atributo de la personalidad en el derecho, es menester determinar si el ejercicio de la misma equivale al desempeño de un cargo o empleo. El diccionario de la Real Academia de la Lengua define CARGO, como "dignidad, empleo, oficio"; a su vez el empleo está definido por el artículo 1° del Decreto 3074 de 1968 en los siguientes términos "Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural". En consonancia con lo últimamente expresado se impone como conclusión que el ejercicio de las funciones asignadas a quien ostente la representación legal de una persona jurídica, implica desempeño de un cargo o empleo, el cual puede ser público o privado según la naturaleza de la actividad. En la eventualidad de que un Congresista desempeñase la representación legal de un partido político estaría atendiendo las funciones propias de un cargo o empleo de orden privado, lo cual está vedado por expresa prohibición del numeral 1°, del artículo 180 de la Constitución Política. De otra parte, observa la Sala, que los congresistas son servidores públicos a tenor de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución, motivo por el cual "no pueden celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales (art. 127 ibídem); sin embargo, ello no obsta para que puedan ejercer actividades de orden político; ni

debe entenderse lo dicho como un cercenamiento del derecho consagrado en el artículo 107 y consiste en fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos. Sólo que la calidad de Congresista limita el ejercicio de ciertas actividades, como las previstas en el numeral 1° del artículo 180 de la Carta, en razón de " la dedicación laboral exclusiva de éste a los deberes de su cargo; y además dicha prohibición procura alejarlo de toda situación que pudiera comprometer su independencia en las actuaciones propias de su investidura, bien ante otras autoridades públicas, o bien ante empleadores privados" (Interpretación y Génesis de la Constitución de Colombia, Carlos Lleras de la Fuente y otros. Editorial carrera 7ª, Santafé de Bogotá, D.C. 1992. pág. 321). Finalmente debe aclararse que si bien es cierto que en el Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992), se enumeran algunas excepciones a las incompatibilidades constitucionales dentro de las cuales en su numeral 9° señala la de participar en los organismos directivos de los partidos o movimientos políticos, no es menos cierto que la disposición no cobija a los representantes legales por cuanto se hallaría en abierta oposición con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 180 de la Constitución, el cual prohibe a todo congresista "desempeñar cargo o empleo público o privado".

En conclusión la Sala responde:

1. No puede un Congresista ser representante legal de ningún partido o movimiento político con personería jurídica reconocida, por cuanto el desempeño de las funciones que le son inherentes implica el ejercicio de un cargo o empleo

privado, lo cual está expresamente prohibido por el numeral 1° del artículo 180 de la Constitución. Sin embargo, las personas que ostentan la investidura de Congresistas pueden fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, así como participar en sus organismos directivos, porque ninguna de estas actividades constituye el ejercicio de un empleo.

2. Tampoco le está permitido a un Congresista gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas ni celebrar contratos con ellas por sí o por interpuesta persona, salvo las excepciones constitucionales y legales.

Igualmente, le está prohibido celebrar contratos y realizar gestiones con personas y entidades de derecho privado, si éstas son contratistas del Estado, o administran fondos públicos. (Numerales 2° y 4° artículo 180 de la Constitución Nacional). En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el Señor Ministro de Gobierno. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Gobierno y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. HUMBERTO MORA OSEJO JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la sala

JAVIER HENAO HIDRON ROBERTO SUAREZ FRANCO ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la sala