CE-SC-RAD1993-N555

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Es el nominador de los jefes de entidades descentralizadas del nivel nacional / DELEGACION DE FUNCIONES - Sanción de disciplinaria / POTESTAD REGLAMENTARIA - Del Presidente para reglamentar aspectos del proceso disciplinario Siendo el Presidente de la República, el nominador de los jefes de entidades descentralizadas del nivel nacional, igualmente le corresponde aplicar las sanciones disciplinarias previstas en las normas legales, atribución que puede delegar, conforme al Art. 211 de la Constitución, en los ministros o en los directores de departamentos administrativos, así como en los otros funcionarios, siempre que la ley permita la delegación. La facultad para establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de su presidente, directores o gerentes, es función de la ley (Art. 210, inciso final, de la Constitución), precepto que armoniza con el contenido del Art. 124 del mismo ordenamiento superior, de conformidad con el cual la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva". Dicha función corresponde a la ley y no puede ser asumida por el Gobierno con el apoyo en la potestad reglamentaria. Aunque la ley 13 de 1984 solamente se refiere al procedimiento disciplinario que en las entidades y dependencias de la rama ejecutiva, corresponde adelantar, a los jefes de organismos o a los superiores inmediatos del personal subalterno vinculado a ellas, siempre es posible acudir a la Procuraduría General de la Nación, órgano de control que ejerce preferentemente la Potestad disciplinaria y que conoce, entre otros, de los

procesos disciplinarios que se adelanten contra los gerentes o directores de entidades descentralizadas en lo nacional y los miembros de sus juntas o consejos directivos (Constitución Política, Art. 277 - 6 ley 4a. de 1990, Art.15).

NOTA DE RLATORIA: Autorizada su publicación el 15 de diciembre de 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRON

Santa Fe de Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 555

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA

REPUBLICA

Referencia: PROYECTO DE DECRETO "POR EL CUAL SE REGLAMENTAN ALGUNOS ASPECTOS DEL PROCESO DISCIPLINARIO" El Secretario General de la Presidencia de la República ha remitido a la Sala, para su consideración de conformidad con lo dispuesto en los Art. 1º y 55 de los decretos 3074 y 2400 de 1968, respectivamente, el texto del proyecto de decreto "por el cual se reglamentan algunos aspectos del proceso disciplinario”.

El Gobierno, mediante el mencionado proyecto de decreto, pretende, con fundamento en el Art. 7o. de la ley 13 de 1984 que asigna al jefe del organismo correspondiente la competencia para adelantar la investigación disciplinaria con respecto a sus subalternos, atribuir a los ministros y directores de departamentos administrativos la facultad de investigar a los jefes de las entidades descentralizadas del orden nacional. Lo anterior por cuanto, según lo expuesto en la parte considerativa, "se vienen

presentando quejas contra los jefes de entes descentralizados del sector central, ante los ministros y directores de departamentos a los cuales se hayan adscritos o vinculados, las cuales por falta de reglamentación al respecto tienen dificultades para su debido trámite". El Gobierno se apoya, además, en el Art. 208, inciso primero, de la Constitución Política, de conformidad con el cual los ministros y directores de departamentos administrativos, son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Consigna también el proyecto, que consta de cinco artículos; que serán funcionarios competentes para adelantar las investigaciones disciplinarías a jefes de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al respectivo ministerio o departamento administrativo, los profesionales especializados a que se refiere el decreto 2447 de 1975 y, en todo caso, los jefes de las correspondientes oficinas jurídicas, quienes podrán delegar en sus asesores la práctica de pruebas. La decisión de suspensión provisional y la aplicación de la sanción de destitución, se reserva a la autoridad nominadora, previo concepto de la comisión de personal del respectivo ministerio o departamento administrativo.

LA SALA CONSIDERA:

1. El decreto, por tener carácter reglamentario del Art. 7o. de la ley 13 de 1984, sería dictado con fundamento en la atribución conferida por el numeral 11 del Art. 189 de la Constitución, el cual se refiere a la potestad reglamentaria que ejerce el presidente de la República; sin embargo, éste invoca también el numeral 14 del mismo artículo, que le confiere facultad para crear, fusionar o

suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus atribuciones y emolumentos.

2. El proyecto de decreto intenta adecuar las normas de la ley 13 de 1984 a los procesos disciplinarios que se adelanten en relación con la conducta de los directores, gerentes o presidentes de las entidades descentralizadas. Para el efecto, dispone que cuando dicha ley se refiere al "jefe del organismo o superior inmediato", debe entenderse que se trata del ministro o del director de departamento administrativo al cual se haya adscrito el establecimiento público o vinculada la empresa industrial o comercial del Estado y, en su caso, la correspondiente sociedad de economía mixta, de manera que dichos funcionarios gubernamentales se tendrían como los superiores jerárquicos de los jefes de las entidades descentralizadas.

3. La descentralización funcional o por servicios, se realiza en Colombia por Intermedio de aquellas entidades descentralizadas, las cuales disponen como uno de sus atributos, de autonomía administrativa en relación con el Gobierno y la administración central. De este modo, lo dispuesto en el Art. 208 de la Constitución sobre la autoridad que ostentan los ministros y directores de departamentos administrativos, como jefes de la administración en su respectiva dependencia, no puede ser correctamente Interpretado en el sentido de que ellos sean los jefes superiores inmediatos de los directores de entidades descentralizadas. El término dependencia hace relación tan solo al correspondiente ministerio o departamento administrativo y no comprende, por tanto, a las entidades autónomas que les estén adscritas o vinculadas, toda vez que ellas tienen sus propios órganos de dirección, constituidos por

las juntas o consejos directivos y por los presidentes, directores o gerentes. Además, el presidente de la República, en su condición de suprema autoridad administrativa, no solamente dirige las actuaciones de los ministros y directores de departamentos administrativos (Art. 208), sino que nombra y remueve libremente a los jefes de entidades descentralizadas del nivel nacional, atribución esta última que, nacida de la reforma constitucional de 1968, es reiterada en la nueva Constitución (Art. 189-13). Así que el nominador y superior inmediato de los jefes de entidades descentralizadas nacionales, es el presidente de la República, y no el respectivo ministro o el director del departamento administrativo. Por eso el mismo Gobierno atendiendo a ésta relación jerárquica y obrando en carácter de legislador extraordinario conforme a autorización conferida por la Ley 28 de 1974, cuando expidió el Decreto Ley 128 de 1976 con el fin de regular el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembro de juntas directivas y de representantes legales de entidades descentralizadas, dispuso que las sanciones respectivas serán aplicadas a tales funcionarios por la autoridad que hizo la designación o el nombramiento, previstas las averiguaciones pertinentes adelantadas directamente por el nominador o mediante un funcionario de su dependencia (Art. 20). Siendo pues, el Presidente de la República, el nominador de los jefes de entidades descentralizadas del nivel nacional igualmente le corresponde aplicar las sanciones disciplinarias previstas en las normas legales, atribución, que puede delegar conforme al artículo 211 de la Constitución, en los Ministros o en

los directores de Departamentos Administrativos, así como en otros funcionarios siempre que la ley permita la delegación.

4. La facultad para establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de su presidente, directores o gerentes, es función de la ley (Art. 210 inciso final de la Constitución), precepto que armoniza con el contenido en el artículo 124 del mismo ordenamiento superior de conformidad con el cual “la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.

Dicha función corresponde a la ley y no puede ser asumida por el Gobierno con apoyo en la potestad reglamentaria.

5. Aunque la Ley 13 de 1984 solamente se refiere al procedimiento disciplinario que en las entidades y dependencias de la rama ejecutiva corresponde adelantar a los jefes de organismo o a los superiores inmediatos del personal subalterno vinculado de ellas, siempre es posible acudir a la Procuraduría General de la Nación, órgano de control que ejerce la potestad disciplinaria y que conoce, entre otros, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los gerentes o directores de entidades descentralizadas en lo nacional y los miembros de sus juntas o consejos directivos (Constitución Política, artículo 277 - 6 y la Ley 4ª de 1990, artículo 15).

Se concluye entonces, que existen otros caminos jurídicos para hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios aludidos, distintos del que adopta el proyecto que es objeto de revisión. Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, considera que el proyecto de decreto "por el cual se reglamentan algo nos aspectos del proceso disciplinarios", no armoniza con la Constitución.

Devuélvase el expediente a la oficina de origen.

HUMBERTO MORA OSEJO JAVIER HENAO HIDRON

Presidente

JAIME BETANCUR CUARTAS ROBERTO SUAREZ FRANCO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria