CE-SC-RAD1993-N561

ASCENSOS MILITARES - Otorgamiento y aprobación / ASCENSOS MILITARES - La aprobación, por el Senado, deberá producirse con posterioridad al acto por medio del cual el Gobierno confiera el grado / SENADO - Aprobación / GOBIERNO NACIONAL - Facultades / ACTO COMPLEJO - Es el emanado de la voluntad concurrente de varios órganos o varios sujetos administrativos, cuyas voluntades se funden en una sola voluntad La aprobación por parte del Senado de la República, es requisito indispensable para lograr que los ascensos militares que confiere el Gobierno y a que se refiere el art. 173 numeral 2° de la Constitución Nacional produzcan plenos efectos jurídicos. La aprobación, por el Senado, deberá producirse necesariamente con posterioridad al acto por medio del cual el Gobierno confiera el grado. La decisión del gobierno y la del Senado que la apruebe son requisitos esenciales y concurrentes y constituyen el acto administrativo complejo que dispone el ascenso. Si la Constitución, y la ley o el reglamento exigen, para asumir el mando de determinada Unidad el ascenso militar, éste deberá cumplirse en forma indicada en el literal anterior.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 7 de diciembre de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 561

Actor: MINISTERIO DE GOBIERNO

Referencia: CONSULTA DEL MINISTERIO DE GOBIERNO RELACIONADA CON EL OTORGAMIENTO Y LA APROBACION DE LOS, ASCENSOS DE LOS

OFICIALES GENERALES Y OFICIALES DE INSIGNIA DE LA FUERZA PUBLICA Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Gobierno hace a la Sala en los siguientes términos textuales: “1. El artículo 173 de la Constitución Política que consagra las atribuciones del Senado de la República, en su numeral 2, dispone lo siguiente: "Aprobar o improbar los ascensos militares que confiera el Gobierno, desde oficiales generales y oficiales de insignia de la fuerza Pública, hasta el más alto grado".

2. Por su parte el artículo 189 numeral 19, atribuye al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, la facultad de "Conferir grados a los miembros de la fuerza pública y someter para aprobación del Senado los que correspondan de acuerdo con el artículo

173”

3. El artículo 44 del decreto ley 1211 de 1990 preceptúa: "Aprobación de grados.

Los grados de Oficiales Generales y Oficiales de insignia que confiera el Gobierno, se someterán a la aprobación del Senado de la República. Obtenida dicha aprobación, los ascensos producirán todos sus efectos desde la fecha señalada en el decreto que los otorgó".

4. En cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales arriba transcritos, el Gobierno Nacional ha venido confiriendo los ascensos a los oficiales generales y de insignia de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y con

posterioridad, ha sometido al Honorable Senado de la República la aprobación de los mismos. Como se trata de un acto administrativo complejo que requiere de aprobación posterior, hasta tanto no se produce ésta al oficial no se le reconocen prestaciones sociales ni asignación de retiro con el sueldo del nuevo grado. Tal interpretación del contenido normativo de dichas disposiciones se deriva de su propio texto legal, que establece en forma inequívoca, que los ascensos en cuestión, una vez conferidos por el Gobierno deben ser aprobados por el Senado de la República. Una vez se otorgan los ascensos, los oficiales generales son asigna dos a las diferentes unidades de manera inmediata por necesidades propias del servicio militar y policial, asumiendo el mando de las mismas, sin que para ello se requiera que el ascenso esté aprobado, pues la función de Comando es independiente del grado. De otra parte cabe advertir, que según los artículos 43 y 29 de los decretos 1211 y 1212 de 1990 respectivamente, los ascensos de oficiales se producen solamente en los meses de junio y diciembre. En esos meses la actividad legislativa del Congreso se interrumpe por terminación de los períodos de sesiones ordinarias (Art. 138 Constitución Política), lo que en la práctica implica que la aprobación de los ascensos sea diligenciada oficial general ya se encuentra en el período legislativo siguiente, cuando el oficial comandando la Unidad, a la cual, ha sido destinado. Teniendo en cuenta lo anterior, se consulta: a. El acto de aprobación del H. Senado de la República debe expedirse con posterioridad al acto administrativo del Gobierno que otorga el ascenso de los

oficiales generales y de insignia de la Fuerza Pública?, o por el contrario, ¿ aquel debe ser anterior a éste? b. Existe algún impedimento de orden constitucional o legal para que la aprobación de los ascensos de los oficiales generales se surta después de que el oficial haya tomado el mando de la nueva Unidad?”

LA SALA CONSIDERA:

I. - Otorgamiento y aprobación de los ascensos. - 1. - Fundamentos Constitucionales. - a) La Fuerza Pública, según el artículo 216 de la Constitución Política, está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

A su vez, las Fuerzas Militares están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, cuyo objetivo primordial es la defensa de la soberanía, la independencia y la integridad del territorio nacional, y del. orden constitucional (Art., 217 C.P.) . La Policía Nacional, por su parte, está definida en el artículo 218 ibídem, así: "es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. b) En materia de ascensos, derechos y obligaciones, régimen de carrera, prestacional y disciplinaria, la Constitución defirió a la ley su determinación (Art. 217 inc, 3o. y 218 inc. 2o. C.P.). Según lo dispuesto por el numeral 19 del artículo 189 de la Constitución Política corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de

Gobierno y Suprema, Autoridad Administrativa, conferir grados a los miembros de la Fuerza Pública y someter para aprobación del Senado los que correspondan de acuerdo con el artículo 173” El artículo 173 de la Carta en concordancia con el anteriormente citado confiere al Senado la atribución de "aprobar o improbar los ascensos militares que confiera el Gobierno, desde Oficiales Generales y de Insignia de la Fuerza Pública, hasta el más alto grado". 2. -Fundamentos Legales. - a) Las normas citadas tuvieron como antecedentes los artículos 98 y 120 de la Constitución de 1886 la cual sirvió como fundamento del Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (decreto 1211 de 1990). El citado ordenamiento en su artículo 44 consagra "Aprobación de Grados. Los grados de Oficiales Generales y Oficiales de Insignia que confiera el Gobierno se someterán a la aprobación del Senado de la República. Obtenida dicha aprobación, los ascensos producirán todos sus efectos desde la fecha señalada en el Decreto que los otorgó". . b) La competencia del Senado prevista en la Constitución en esta materia, se contempla nuevamente en el artículo 313 numeral 7 de la ley 5a. de 1992, en los mismos términos del artículo 173 de la Constitución. La escala de Oficiales Generales en el Ejército, Fuerza Aérea y Policía Nacional comprende los grados de: General, Mayor General y Brigadier General; y la escala de Oficiales de Insignia en la Armada comprende los grados de:

Almirante, Vicealmirante y Contraalmirante (Art. 5o. decreto 1211 y 4o. decreto 1212 de 1990). 3. - Naturaleza del acto que contiene el ascenso de Oficiales Generales y de Insignia. El acto por el cual el Gobierno confiere grados desde Oficial General o de Insignia de la Fuerza Pública y hasta el más alto, exige como requisito constitucional y legal el de su aprobación por parte del Senado. Esto a su vez, conduce a concluir que, dada su naturaleza, participa de los actos que la jurisprudencia y la doctrina denominan como “actos complejos”. En un "sino orden de ideas conviene anotar, que el acto complejo es "el emanado de la voluntad concurrente de varios órganos o varios sujetos administrativos, cuyas voluntades se funden en una sola voluntad. Los órganos o sujetos intervinientes han de perseguir un contenido y un fin únicos" (Miguel S. Marienhof. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Abeledo Perrot. 1973. Tomo II. pág. 404). Esto equivale a decir que el acto complejo se tipifica por la manifestación de la voluntad de diversos organismos del Estado; v.gr. como el que requiere inicialmente una expresión de la voluntad de la administración, y luego una especie de sanción o aprobación por parte de otro organismo o autoridad estatal, pero en todo caso con "el móvil de obtener un fin único"; y sólo cuando las diversas entidades del Estado que deben intervenir en la decisión pronunciamiento, han cumplido con la manifestación de su voluntad conforme a la Constitución o a la ley, el acto produce sus efectos; de

lo contrario el acto carece de eficacia jurídica. Lo anterior es suficiente para concluir que el otorgamiento de los ascensos, materia de la consulta, debe ser aprobado por el Senado previo pronunciamiento del Gobierno; y solamente produce los efectos que le señala la Constitución y la ley a partir de dicha aprobación la cual, como se acaba de expresar, necesariamente debe surtirse después de que el Gobierno haya proferido el acto por el que se confiere el ascenso. De faltar el acto inicial proveniente del Gobierno en el que se otorga el grado a un miembro de la Fuerza Pública, el Senado no tendría materia sobre la cual acordar el acto de aprobación.

II. - Designación de Oficiales en mandos de Unidades En los Estatutos de Personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no existe norma que exija como requisito para la designación de Comandante de Unidad, el grado de Oficial General.

Ahora bien, si en el Manual de Funciones de las respectivas Fuerzas y de la Policía Nacional, se exigen, dichos grados para efectos del ejercicio de funciones en las Unidades de que se trate, tal requisito se cumple a partir de la aprobación por el Senado de la República, previa actuación del Presidente de la República; si no existe tal exigencia, puede el oficial entrar en ejercicio del cargo.

LA SALA RESPONDE: A) La aprobación por parte del Senado de la República, es requisito indispensable para lograr que los ascensos militares que confiere el Gobierno y a que se refiere el artículo 173 numeral 2o. de la Constitución Nacional produzcan plenos efectos jurídicos.

. La aprobación, por el Senado, deberá producirse necesariamente con posterioridad al acto por medio del cual el Gobierno confiera el grado. La decisión del Gobierno y la del Senado que la apruebe son requisitos esenciales y concurrentes y constituyen el acto administrativo complejo que dispone el ascenso. B) Si la Constitución, la ley o el reglamento exigen, para asumir el mando de determinada Unidad el ascenso militar, éste deberá cumplirse en la forma Indicada en el literal anterior. En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Gobierno. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Gobierno y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. HUMBERTO MORA OSEJO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la sala

JAIME BETANCUR CUARTAS ROBERTO SUAREZ FRANCO ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la sala