CE-SC-RAD1993-N570

ICCE - Supresión / ICCE - Liquidación / EMPLEADO OFICIAL / SUPRESION DE EMPLEOS / FUNCIONARIO DE CARRERA / DERECHO PREFERENCIAL / DERECHOS ADQUIRIDOS / SOLUCION DE CONTINUIDAD - Improcedencia Procede jurídicamente el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales a los exfuncionarios del ICCE que tenían la condición de escalafonados en carrera administrativa, por el tiempo transcurrido, desde la liquidación del Instituto hasta la fecha de su retiro compensado, dispuesto por el Gobierno Nacional en la Resolución 572 de 1992.

NOTA RELATORIA: Autorizada la publicación el 3 de enero de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRON

Santa Fe de Bogotá, D.C, dieciseis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 570

Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Referencia: Consulta sobre la viabilidad de hacer pagos por salarios y otras obligaciones a funcionarios del suprimido Instituto Colombiano de Construcciones Escolares-ICCE La Ministra de Educación Nacional, doctora Maruja Pachón de Villamizar, formula a la Sala la consulta que concibe en los términos siguientes: El artículo 24 del decreto 77 de 1987 suprimió el Instituto Colombiano de Construcciones Escolares-ICCE, establecimiento adscrito al Ministerio de Educación, buena parte de cuyas funciones fueron asumidas por la Dirección General de Construcciones Escolares, creada por el artículo 29 como una dependencia del Ministerio de Educación Nacional.

La eliminación del ICCE determinó la supresión de los cargos en forma gradual, en un proceso que concluyó el 16 de enero de 1990, fecha en la cual se perfeccionó su liquidación, pero la situación de los empleados de carrera administrativa y de libre nombramiento que ocupaban los cargos suprimidos quedó regulada por el artículo 104 del Decreto 77 de 1987, que les reconoció el "... derecho de preferencia a ser incorporados en los empleos que, de acuerdo con las necesidades del servicio, se creen en las plantas de personal de las entidades que deban asumir las funciones"; en el artículo 105, ibídem, se explícita el derecho preferencial de los empleados de carrera administrativa y de los empleados oficiales no vinculados a la carrera, a ser incorporados a cargos equivalentes o afines; y en el articulo 106 se consagra este mismo derecho de la incorporación a los trabajadores oficiales, quienes podían ser contratados o nombrados, pudiendo optar también por la indemnización. La misma norma en su artículo 107 se refirió a las "...entidades obligadas a incorporar a los empleados a que se refiere el presente decreto ...", obligación que se volvió permanente para el caso de los empleados del ICCE, puesto que en el artículo 13 del Decreto Reglamentario 503 del 22 de marzo de 1988 dijo que: "Las entidades de que trata el artículo 107 del Decreto de 1987, conservan en forma permanente la obligación de incorporar a los empleados oficiales hasta cuando haya culminado dicho proceso de incorporación". Como la obligación se tornó permanente, la forma de incorporar a los empleados

del liquidado ICCE fue regulada por el artículo 1 del Decreto 503 de 1988, así: "La incorporación de los empleados a que se refieren los artículos 104 y siguientes del Decreto 77 de 1987, podrá efectuarse : a) cuando se trata de empleados públicos: mediante traslado interinstitucional (...) o incorporación propiamente dicha en los casos que no sea posible el traslado interinstitucional, o mediante contrato de trabajo si son incorporados como trabajadores oficiales". Además, en el artículo 2o. de ese decreto, se exigió que las entidades que asumieran las funciones de las entidades suprimidas, reportarían al Departamento Administrativo del Servicio Civil las vacantes para que este organismo, junto con la comisión creada por el artículo 109 del Decreto 77 de 1987, resolvieran el problema de la incorporación de tales empleados. En el artículo 12 del mismo Decreto 503 de 1988, se indicó que: "Los cargos que se creen en las entidades territoriales para asumir las funciones que se les trasladan (...) deberán ser provistos con empleados oficiales de las entidades reorganizadas o suprimidas". Y el Gobierno Nacional expidió las Resoluciones Ejecutivas 125 del 3 de agosto de 1988, y 148 del 24 de octubre de 1989,mediante las cuales se asignaron las cuotas a las entidades nacionales para que incorporaran a los empleados del ICCE. A pesar de estas medidas, cuando el lo. de enero de 1990 se liquidó el ICCE, algunos empleados públicos de carrera no hablan sido Incorporados a ninguna otra entidad, por lo que el Gerente liquidador resolvió comisionarlos por cuatro (4)

meses para que prestaran sus servicios en el Ministerio de Educación Nacional, y por Decreto 61 del 4 de enero de 1990 se ordenó el pago de salarios y demás servicios personales a los funcionarios (....) comisionados hasta por cuatro (4) meses y se reiteró el compromiso que tenían las entidades mencionadas en la Resolución Ejecutiva 148 de 1989 de incorporar a la mayor brevedad a los funcionarios comisionados del ICCE. Pero una vez concluidas las comisiones, algunos de los empleados continuaron sin incorporación, a pesar de que seguía pendiente la obligación permanente de incorporarlos (Art. 13, Decreto 503 de 1988), que en cualquier momento debería cumplirse. Ante esta situación el Ministerio de Educación Nacional con fundamento en el Decreto 1660 de 1991,, decidió invitar a los no Incorporados a participar del "Plan de retiro compensado mixto", conforme a la Resolución 14341 de 23 de diciembre de 1991; mediante la Resolución 572 del 7 de febrero de 1992 se acogió el retiro voluntario presentado por los funcionarios del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares ICCE y declaró insubsistentes, con derecho a indemnización, a los funcionarios de liquidado ICCE que no presentaron solicitud de retiro voluntario. El valor de las indemnizaciones de estos funcionarios se de terminó con base en todo el tiempo de servicio, incluido el período transcurrido desde la liquidación del ICCE hasta la fecha del retiro indemnizado. Igualmente se considera que este mismo período debe tenerse en cuenta para efectos del pago de deudas pendientes con este personal, por salarios y otras obligaciones que ajuicio de este

Ministerio deben asumirse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 81 del Decreto 1042 de 1978, así: "La incorporación no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal..." Sin embargo, surge la inquietud de establecer si dichos pagos tendrían que someterse al artículo 1o. del Decreto 1647 de 1967, que ordena: Los pagos por sueldos o cualquier otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales (...) serán por servicios rendidos, los cuales deben comprobarse debidamente ante los respectivos funcionarios de la Contraloría General de la República y las demás Contralorías a quienes corresponde la vigilancia final". Con el propósito de despejar cualquier duda con respecto a la viabilidad de realizar estos pagos, este Despacho se permite consultar a esa Honorable Sala si es jurídicamente procedente el reconocimiento de los salarios y prestaciones a exfuncionarios del ICCE por el tiempo transcurrido desde la liquidación del Instituto hasta el retiro indemnizado (Resol: 572192 del MEN), en aplicación del artículo 81 del Decreto 1042 de 1978, y si se puede hacer sin la observancia de lo que ordena el artículo lo. del Decreto 1647 de 1967.

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE :

1. Supresión y liquidación del ICCE. El Instituto Colombiano de Construcciones Escolares-ICCE, establecimiento publico creado mediante el decreto-ley 2394 de 1968, fue suprimido por mandato del decreto-ley 77 de 1987 (enero 15), dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias que le

hablan sido conferidas por el art. 13 de la ley 12 de 1986. Este estatuto, auto denominado "de descentralización en beneficio de los municipios", coetáneamente creó en el Ministerio de Educación Nacional la División General de Construcciones Escolares, con las siguientes funciones: - Elaborar los planes de construcción y dotación escolar de conformidad con la política general del Ministerio; - Establecer las normas mínimas para el adecuado diseño de las construcciones y las dotaciones escolares; y, - Prestar asistencia técnica a entidades públicas y privadas sin ánimo de lucro, en la programación y ejecución de construcciones escolares para los distintos niveles de enseñanza, así como para la dotación, conservación y mantenimiento de las mismas. - Al disponerse la supresión del ICCE, el mismo decreto de 1987 dispuso: En consecuencia, este Instituto entra en proceso de liquidación que se realizará en la forma que determine el Gobierno Nacional, el cual deberá concluir antes del 1o. de enero de 1990. (Art. 24,inciso 2o.). Igualmente, el decreto ordenó que durante el período de liquidación las actividades, estructura y planta de personal del Instituto se. irían reduciendo progresivamente hasta la conclusión del proceso el lo. de enero de 1990,fecha a partir de la cual, ya inexistente jurídicamente, "todos sus derechos y obligaciones corresponderán a la Nación".

II. Efectos laborales de la liquidación del ICCE. El decreto en referencia dispuso, de manera general, que los empleados oficiales a quienes se les suprima el cargo que desempeñan, como consecuencia de la eliminación de un organismo o

dependencia o por supresión o traslado de funciones de una entidad a otra, tendrán derecho de preferencia a ser incorporados en los empleos que, de acuerdo con las necesidades del servicio, se creen en las plantas de personal de las entidades que deban asumir las funciones (art. 104). Respecto del aludido derecho de preferencia, el artículo inmediatamente siguiente, señaló para los empleados vinculados a la carrera administrativa, que éstos tendrán derecho a ser incorporados a cargos equivalentes o afines, en armonía con lo dispuesto en los decretos 2400 de 1968,1950 de 1973 y demás normas concordantes; en cuanto a los empleados oficiales no vinculados a dicha carrera, simplemente se dijo que.."tendrán derecho a ser incorporados en cargos equivalentes...". Por su parte, los trabajadores oficiales tenían derecho a optar, entre aceptar la nueva vinculación o percibir la indemnización que les sea aplicable de conformidad con las disposiciones pertinentes. Al tratar la materia relacionada con las entidades obligadas a incorporar a los empleados, el decreto procedió con amplitud, disponiendo el siguiente orden: "La entidad en la cual venia prestando sus servicios si no ha sido suprimida; la entidad a la cual se trasladaron sus funciones; las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad o las funciones suprimidas; y los demás organismos de la administración publica". Por último, el Gobierno, con el fin de reglamentar el proceso de incorporación de empleados oficiales previsto en el decreto 77 de 1987, expidió dos decretos reglamentarios, el 1024 del mismo año y el 503 de 1988. Mediante este último, las

entidades encargadas de hacer la incorporación de los empleados, conservarían "en forma permanente" la obligación que les encomendaba la ley y "hasta cuando haya culminado dicho proceso de Incorporación", con lo cual se ampliaba el campo de aplicación del mandato legal reglamentado, al volver permanente una disposición que tenía origen eminentemente transitorio y para una situación concreta. Más aun por la vía reglamentaria se modificaba la disposición contenida en el art. 48 del decretoley 2400 de 1968, relacionada con el derecho preferencial de los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa y que, por remisión expresa del decreto-ley 77 de 1987, era el encargado de regir en primer término la Incorporación de los empleados oficiales.

III. Las disposiciones rectoras derecho de preferencia de los empleados de

carrera, a ser nombrados en puestos equivalentes. Por mandato del decreto 77 de 1987, las disposiciones rectoras del derecho de preferencia para incorporaciones por supresión de cargos, eran el decreto-ley 2400 de 1968 y el decreto reglamentario 1950 de 1973. Prescribe el art.48 del decreto primeramente mencionado, que cuando por motivo de reorganización de una dependencia o de traslado de funciones de una entidad a otra, o por cualquier otra causa, se supriman cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en el escalafón, éstos tendrán derecho preferencial a ser nombrados en puestos equivalentes de la nueva planta de personal o en los existentes o que se creen en la entidad a la cual se trasladen las funciones; y que cuando en un organismo se suprima un cargo desempeñado por un empleado de

carrera, y dentro de los seis (6) meses siguientes fuere creado otro con funciones iguales o similares, el empleado tendrá derecho a ser nombrado sin necesidad de presentarse a concurso, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Por su parte, el decreto 1950 de 1973, en su art.244 desarrolla los efectos de la supresión de empleos de carrera y el derecho preferencial, y para ello establece que tales efectos son : - Cesación definitiva de funciones de la persona que lo desempeña con carácter provisional; - Reintegro de quien lo desempeña como encargado al cargo del cual es titular; - Incorporación del empleado que se encuentra en período de prueba, a la lista de elegibles a que se refiere el art.206 del mismo decreto; y

• El empleado escalafonado en carrera administrativa deberá ser nombrado

sin solución de continuidad en otro empleo de carrera que se encuentre vacante o ocupado por un empleado provisional, de conformidad con lo previsto en el art. 48 del decreto 2400 de 1968. Advierte el decreto que en caso de que no sea posible la designación del empleado escalafonado por no haber empleo o por no existir en las condiciones anotadas, deberá ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes, en el primer empleo de carrera que se cree, similar al suprimido o en el que se produzca vacante definitiva. En consecuencia, es pertinente admitir que el fenómeno de la liquidación del ICCE está íntimamente relacionado con el aspecto propiamente laboral de sus empleados, respecto del cual bastaría con afirmar que una vez terminado el proceso de liquidación,, también debería quedar en firme la liquidación del

personal vinculado, como que "la supresión de un empleo público coloca automáticamente en situación de retiro a la persona que lo desempeña", al tenor del art.28 del decreto 2400 de 1968. Pero diferente es la incorporación de los empleados escalafonados a otras entidades de la Administración en virtud del derecho de preferencia, que por mandato del decreto que suprimió el Instituto y ordenó su liquidación, quedó regulado fundamentalmente por los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 y, adicionalmente, por las reglamentaciones expedidas por el Gobierno para los empleados oficiales cuyos cargos fueron suprimidos por obra del estatuto contenido en el decreto 77 de 1987. Con todo, es lo cierto que las medidas adoptadas no resultaron lo suficientemente eficaces para hacer efectivo el derecho de preferencia. Y cuando el lo. de enero de 1990 concluyó el término legal establecido para la liquidación del ICCE, "algunos empleados públicos de carrera - son palabras de la Ministra que formula la consulta - no hablan sido incorporados a ninguna otra entidad, por lo que el Gerente liquidador resolvió comisionarlos por cuatro (4) meses para que prestaran sus servicios en el Ministerio de Educación Nacional, y por decreto 61 del 4 de enero de 1990 se ordenó el pago de salarlos y demás servicios personales a los funcionarios (...) comisionados hasta por cuatro (4) meses, y se reiteré el compromiso que tenían las entidades mencionadas en la Resolución Ejecutiva 148 de 1989 de incorporar a la mayor brevedad a los funcionarios comisionados del

ICCE". Aún así, "una vez concluidas las comisiones, algunos de los empleados continuaron sin Incorporación, a pesar de que segura pendiente la obligación permanente de incorporarlos (art. 13, decreto 503 de 1988), que en cualquier momento debería cumplirse", según explicación del consultante. Fue entonces cuando el Ministerio de Educación Nacional, decidió invitar a los no incorporados a participar del PLAN DE RETIRO COMPENSADO MIXTO, obrando con fundamento en el decreto 1660 de 1991 y en la resolución 14341 de 23 de diciembre del mismo año. "Mediante la resolución 572 del 7 de febrero de 1992concluye la Ministra -se acogió el retiro voluntario presentado por los funcionarios del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares-ICCE y declaró insubsistentes, con derecho a la indemnización, a los funcionarios del liquidado ICCE que no presentaron solicitud de retiro voluntario".

IV. Acotaciones acerca del tratamiento dado por la Administración al derecho preferencial de los empleados escalafonados. Sin sujeción a las formas de incorporación establecidas por los respectivos decretos de 1968 y 1973, y concretamente para los empleados oficiales cuyos cargos fueron suprimidos como consecuencia de las reformas dispuestas por el Gobierno en 1987, por el decreto reglamentario 503 de 1988, se acudió con respecto a los expectantes empleados del ICCE, a la figura de la comisión.

La Sala recuerda, siguiendo los lincamientos señalados en el decreto 1950 de 1973, que el empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en

lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular; y que las comisiones pueden ser: de servicio, para adelantar estudios, para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción (en este caso, siempre que el nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado y que se determine su duración en el acto que confiere la comisión) y para atender invitaciones de gobiernos extranjeros (arts. 75,76 y 92, ibídem). Ciertamente la ley no permitía acudir a comisiones para efectos de la reducción de planta y la incorporación de empleados a nuevos cargos, puesto que los nombramientos debían tener carácter definitivo. Empero, no seria correcto sostener, ante la contundencia de las normas que ordenan el nombramiento del empleado escalafonado sin solución de continuidad (decretos 1950 de 1973, art.244 y decreto 1042 de 1978, art.81), que hay lugar a interrupciones entre la fecha de su desvinculación y la correspondiente al nombramiento en comisión, para los efectos relacionados con el pago de salarios y prestaciones sociales. Por lo demás, después de terminado el proceso de liquidación del ICCE - previsto por la ley para el lo. de enero de 1990 -, tuvieron que transcurrir mas de dos años para que el Gobierno, una vez cumplidas las comisiones y sin que se encontrara una solución definitiva a las órdenes de incorporación, decidiera invocar un decreto del año de 1991, es decir, posterior a la serie de hechos cumplidos, para

invitar a participar en un Plan de Retiro Compensado Mixto, primero, y luego acoger el retiro voluntario presentado por algunos funcionarios, mientras declaraba insubsistentes a los demás, lo cual hizo mediante la resolución 572 de 7 de febrero de 1992. Llegado ese momento es cuando, según el consultante, surge la inquietud de establecer si los pagos consistentes en deudas pendientes con el personal del ICCE, por concepto de salarios y otras obligaciones, tendrían que someterse al art. lo. del decreto 1647 de 1967, que ordena: Los pagos por sueldos o cualquier otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales (...) serán por servicios rendidos, los cuales deben comprobarse debidamente ante los respectivos funcionarios de la Contraloría General de la República y las demás Contralorías a quienes corresponde la vigilancia final.

V. Conclusiones. La supresión de cargos es causal de retiro del servicio, el cual,

una vez producido, confiere a los empleados escalafonados en la carrera administrativa a quienes afecta la medida adoptada por el Estado, el derecho preferencial que se prolonga durante seis (6) meses, a ser nombrados en puestos equivalentes de la nueva planta de personal o en los existentes o que se creen en la entidad a la cual se trasladan las funciones. Se trata de que, en lo posible, el empleado escalafonado que sea retirado del servicio por supresión del cargo, no pierda los derechos adquiridos en la carrera administrativa. Así está regulado ese derecho preferencial en normas con fuerza de ley, a las que se ha hecho mención expresa, de manera que no es jurídico pretender prorrogar si

vigencia en el tiempo, mediante la expedición de disposiciones cuya naturaleza es meramente reglamentaria; éstas , no obstante, están amparadas por presunción de legalidad hasta cuando sean suspendidas o anuladas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, más aun en tratándose de normas de contenido laboral y favorables al trabajador. Habrá que admitir entonces que las desvinculaciones se produjeron tan solo en el momento en que, jurídicamente, la NaciónMinisterio de Educación Nacional, o sea la persona jurídica a la que por mandato del art. 27 del decreto 77 de 1987, le correspondía asumir todos los derechos y obligaciones del ICCE, una vez concluida la liquidación de este Instituto, adoptó la decisión correspondiente. En cuanto al decreto 1647 de 1967, que dispone una sana y conveniente regulación tendiente a que el pago por sueldos o cualquiera otra forma de remuneración a empleados oficiales, sea por servicios rendidos y debidamente comprobados, la Sala estima que en tratándose del derecho preferencial contemplado en los decretos 2400 de 1968 (art.48), 1950 de 1973 (art. 244) y 1042 de 1978 (art. 81), los cuales determinan que no habrá solución de continuidad en el servicio con respecto al empleado escalafonado en carrera administrativa cuyo cargo sea suprimido y a quien se le haga nuevo nombramiento, se configura una excepción. En mérito de lo expuesto, se responde que procede jurídicamente el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales a los exfuncionarios del ICCE que tenían la condición de escalafonados en carrera administrativa, por el tiempo

transcurrido desde la liquidación del Instituto hasta la fecha de su retiro compensado, dispuesto por el Gobierno Nacional en la resolución 572 de 1992. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a la señora Ministra de Educación Nacional y al señor Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

HUMBERTO MORA OSEJO

JAIME BETANCUR CUARTAS

JAVIER HENAO HIDRÓN

ROBERTO SUÁREZ FRANCO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala