CE-SC-RAD1994-N317

FONDO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL ARTISTA COLOMBIANO - Funciones /

ACTIVIDAD CONTRACTUAL / IMPUESTO ESPECIAL - Recaudo /

PROFESIONAL DEL ARTE - Requisitos / CONSEJO ASESOR PARA LA

PROFESIONALIZACION DEL ARTISTA - Funciones / ARTISTA

EXTRANJERO / OBLIGACION TRIBUTARIA - Sujeto / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA El pago exigido con base en la actividad contractual consagrada por el artículo 2o. de la Ley 25 de 1.985 tiene naturaleza de impuesto especial, es competencia del Fondo de Seguridad Social establecer los correspondientes mecanismos de recaudo y su producto ingresa directamente al patrimonio de aquel. La calificación de profesional del arte por parte del Consejo Asesor para la Profesionalización del Artista y la expedición del artista calificado de la tarjeta correspondiente, por parte del Ministerio de Educación Nacional, son requisitos exigidos para determinar el sujeto de la obligación tributaria prevista por el artículo 2o., numeral III de la Ley 25 de 1985. A satisfacer la misma exigencia conduce la inscripción del empresario en el Registro del Fondo de Seguridad Social prescrita por el artículo 18 del Decreto - Ley 2166 de 1985. Determinados así el empresario y el artista contratado resultan ser responsables solidarios del pago del correspondiente impuesto. Cuantía de aporte gremiales, de derechos de autor y mecanismos de cobro corresponde determinarlos a la entidad gremial reconocida legalmente, por lo cual sólo ésta puede dar fe ante el Fondo del pago de los mismos, sin que corresponda al Fondo otra atribución que la de requerir la presentación del

respectivo paz y salvo, para efectos de ejecución de todo contrato artístico celebrado con artista extranjero. No es posible constituir el Fondo de Seguridad Social en entidad agrupadora ante el I.S.S., de los artistas afiliados, porque no fue la función atribuida por la Ley 21 de 1985 y por el Decreto 2166 del mismo año, sino la de organizar y administrar su régimen de seguridad social, de conformidad con los reglamentos especiales que dictara el Gobierno Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL.

Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO Bogotá, D. E., treinta (30) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 317

Actor: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: Consulta de la Ministra de Trabajo y Seguridad Social sobre "Diversos aspectos jurídicos relacionados con el Fondo de Seguridad Social

del Artista Colombiano". La señora Ministra de Trabajo y Seguridad Social envió a la Sala la siguiente consulta: “... Me permito elevar consulta ante esa Honorable Corporación, en relación con los siguientes tópicos, referentes al Fondo de Seguridad Social del Artista Colombiano: naturaleza jurídica de algunos de los recursos que integran el patrimonio del Fondo; reglamentación de los llamados "aportes gremiales"; y competencia para determinar la forma de seguridad social a brindar a los afiliados. ANTECEDENTES LEGALES 1. - El Fondo de Seguridad Social del Artista Colombiano es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, creado por medio de la Ley 25 / 85. Sus normas complementarias son los

Decretos 2166 de 1985, 1874 de 1987, 214 de 1988 y 340 de 1988. Corresponde al Fondo, principalmente, la organización y administración del Régimen de Seguridad Social a que tengan derecho sus afiliados. 2. - De acuerdo con la Ley 25 / 85 el patrimonio del Fondo está constituido por, entre los "... siguientes aportes: (subrayado mío). l. Con las cuotas que deben pagar periódicamente sus afiliados.

II. Con el uno por ciento (1%) del valor de todo contrato que debe ejecutarse en el país por parte de artistas colombianos, y el cinco por ciento (5%) del valor de los que deben ejecutarse por parte de artistas extranjeros no domiciliados en el país. 3. - Los artículos 19 y 22 del Decreto 2166 / 85 establecen: Artículo 19: "A partir de la fecha de vigencia del presente decreto todo contrato artístico que se celebre con artistas nacionales causará un impuesto, a favor del Fondo de Seguridad Social del Artista Colombiano, equivalente al 1% del valor del contrato ..." (subrayados míos).

Artículo 22: "A partir de la fecha de vigencia del presente decreto, todo contrato artístico que se celebre con artistas extranjeros, no domiciliados en el país causará un impuesto, a favor del Fondo de Seguridad Social del Artista Colombiano, equivalente al 5% del valor del contrato..." (subrayado mío). 4. - El artículo 3o. del Decreto 2166 / 85 establece: "Son funciones del consejo asesor... b) estudiar y emitir conceptos sobre las solicitudes que presenten los artistas, para ser calificados como

profesionales". 5. - El artículo 6o. del Decreto 2166 / 85 indica: "El Fondo cumplirá las siguientes funciones..." d) establecer los mecanismos de recaudo y control de los aportes y demás ingresos que la ley establece". 6. - El artículo 24 del Decreto 2166 / 85 reza así: "Los contratos que se celebren con artistas extranjeros para hacer presentaciones artísticas dentro del país, deberán cumplir los siguientes requisitos ... d) haber obtenido y presentarlo, el paz y salvo por concepto de pagos de aportes gremiales y derechos de autor". (Subrayado lo mío). Con base en los anteriores antecedentes legales, y en el conjunto total de normas que regulan la actividad del Fondo, elevo la siguiente

CONSULTA

A. En cuanto al patrimonio del Fondo: Habiendo dado la Ley 25 de 1985 el carácter de "aportes" a los recursos que integran el patrimonio del Fondo; y teniendo presente que el Decreto 2166 /

85 los denominó "Impuestos", preguntó:

1. Qué naturaleza jurídica tienen, finalmente, estos recursos? La de aportes o la de impuestos?

2. Cualquiera que ella sea, ingresan al patrimonio del Fondo, o hacen parte

del Erario Público?

3. Es competente el Fondo para reglamentar el recaudo de dichas sumas?

B. En cuanto al cobro de los impuestos del 1%.

Teniendo en cuenta la existencia y funciones del Consejo Asesor para la profesionalización del Artista Colombiano, pregunto: 1. ¿En el evento de ser competente el Fondo para reglamentar y recaudar

el impuesto del uno por ciento (1%) ¿En todo contrato celebrado con artistas nacionales, es menester que tales artistas hayan gestionado y obtenido previamente el concepto favorable, por parte del Consejo Asesor, respecto de su calidad de profesional del arte?. 2. ¿Resulta necesario, también, que dichas artistas, obtengan previamente la tarjeta profesional a que se refiere la ley?.

3. Siendo necesario determinar claramente los sujetos de las obligaciones tributarias, le es dable al Fondo determinarlos en el caso de los impuestos del uno (1) y cinco (5) por ciento, en los contratos con artistas nacionales y extranjeros?.

Esto es, ¿Puede el Fondo radicar en cabeza, bien de los empresarios o promotores artísticos, bien de los artistas, o de ambos conjuntamente, la obligación de pagar dichos impuestos o aportes?.

C. En lo que al pago de "Aportes Gremiales" se refiere: El artículo 24 del decreto 2166 / 85 hace referencia al paz y salvo por concepto de pago de "aportes gremiales" y derechos de autor. De estos últimos se encarga SAYCO (Sociedad de Autores y Compositores de Colombia).

Pregunto:

1. No siendo parte del patrimonio del Fondo los llamados "aportes gremiales", puede éste reglamentar lo relativo a: 1. a. Fijación de las tarifas que componen dichos aportes?. 1. b. Señalamiento de los mecanismos de recaudo?. 1. c. Determinar los gremios o entidades gremiales, competentes, para cobrar y recaudar los "aportes"?

D. En cuanto al tipo de Seguridad Social que brindará el Fondo:

El numeral tercero del artículo primero de la Ley 25 / 85 dice así, en su parte pertinente: …III. Crear el Fondo de Seguridad Social del Artista Colombiano como una entidad de previsión social.... De otro lado, el literal a) del artículo 7o. del Decreto 2166 / 85 (transcrito atrás) le señala al Fondo, como una de sus funciones, la de organizar el Régimen de Seguridad Social para sus afiliados. Pregunto: Puede el Fondo, no obstante su calidad de entidad de previsión social, establecer un régimen de seguridad social consistente en ser entidad agrupadora, de los artistas afiliados, ante el I.S.S.? Vale la pena informar que en esta hipótesis, la labor del Fondo consistiría, además, en subsumir un porcentaje del total que al artista tocaría pagar al I.S.S., en caso de inscribirse corno trabajador independiente".

CONSIDERACIONES: El Gobierno, en ejercicio de las facultades conferidas por la ley 25 de 1985 expidió el Decreto No. 2166 de 1985, por el cual creó el Fondo de Seguridad Social del Artista Colombiano, como establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (artículo 5o.). Fue creado por el mismo decreto el Consejo Asesor para la Profesionalización del Artista, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, con la función de "establecer los requisitos que permitan calificar la condición de profesional del arte" y la de "estudia¡ y emitir conceptos sobre las solicitudes que presenten los artistas para ser calificados

como profesionales" (artículos 2o. y 3o., apartes a) y b). A dicho Ministerio, a su vez, le atribuyó la expedición de la tarjeta que acredita como profesional del arte, previas calificación del Consejo Asesor y certificación de afiliación al Fondo de Seguridad Social del Artista Colombiano (artículo 4o.). Repitió el decreto, en los mismos términos de la Ley 25, la atribución al Fondo de "organizar y administrar el Régimen de Seguridad Social a que tengan derecho sus afiliados, de acuerdo con la legislación vigente sobre la materia", la de "determinar la estructura y los sistemas de atención de los servicios y las condiciones según las cuales los socios pueden beneficiarse de ellos, siempre y cuando sean compatibles con la ley; la de “establecer los mecanismos de recaudo y control de los aportes y demás ingresos que la ley establece" y la de "expedir, con la aprobación del Gobierno Nacional, sus estatutos y reglamentos para la atención de las prestaciones y servicios a su cargo" (artículo 7o., apartes a), c), d) y h). Se atribuyó, así mismo, a la Junta Directiva, la función de "establecer los servicios y prestaciones a que tengan derecho los afiliados y beneficiarios, reglamentando la prestación, reconocimiento y pago de los mismos, todo conforme a las disposiciones vigentes"; la de "aprobar o improbar la solicitud de inscripción en el registro de empresarios artísticos o suspender dicha inscripción por incumplimiento de las normas legales establecidas o que se establezcan"; la de "aprobar las tarifas de cotización y aportes para los diferentes servicios que

preste el Fondo, con base en estudios previos que elabore para tal fin, y con la aprobación del Gobierno Nacional"; la de "señalar el orden de prelación de los servicios médicos, prestaciones, riesgos y otros servicios que hayan de asumirse y las etapas para la planeación, organización, ejecución, control y extensión progresiva de los mismos" y la de "contratar los servicios médicos asistenciales para los afiliados, de acuerdo con el orden de prelaciones establecido..." (artículo 10, apartes e), f), g), i) y n). El patrimonio del Fondo está conformado por los aportes a que sea refiere el artículo 2o. de la Ley 25 de 1989 por los demás bienes que adquiera a cualquier título (artículo 16); dichos aportes, causados como impuestos, equivalen al uno por ciento del valor de todo contrato artístico que se celebre con artistas nacionales y al cinco por ciento del celebrado con artistas extranjeros y la certificación de su pago y expedición de recibo por parte del Fondo constituyen requisitos de ejecución del respectivo contrato, según los artículos 19 a 23 y 24, aparte d) del decreto en cita. Los estatutos del Fondo de Seguridad Social, adoptados por la Junta Directiva mediante Acuerdo No. 001 de 1988 y aprobados por Decreto Ejecutivo No. 0214 del mismo año, reiteraron, a su turno, como objetivos y funciones del Fondo, los de “organizar y administrar la seguridad social a que tienen derecho sus afiliados de conformidad con la legislación vigente sobre la materia y los reglamentos especiales que dice el Gobierno Nacional"; "establecer los

mecanismos de recaudo y control de los aportes y demás ingresos que la ley establece y "determinar la estructura y los sistemas de atención de los servicios y las condiciones según las cuales los socios puedan beneficiarse de ellos" (artículos 3o., apartes a., d. y b.). Como funciones de la Junta Directiva señalaron los Estatutos las de "formular la política general del organismo y los planes y programas que conforme a las normas que prescriba el Departamento Nacional de Planeación y el Ministro de Trabajo y de Seguridad Social deban proponerse para la incorporación de los afiliados a los planes de seguridad social" y "establecer los servicios y prestaciones a que tengan derecho los afiliados y beneficiarios, reglamentando la prestación, reconocimiento y pago de los mismos, todo conforme a las disposiciones vigentes" (artículo 3o., apartes b. y e.). La estructura del Fondo y las funciones de sus dependencias, fueron establecidas y determinadas mediante Acuerdo 002 de 1.988, aprobado por el Decreto Ejecutivo No. 0340 del mismo año, como funciones de la División de Seguridad Social se señalan las de "organizar el sistema de seguridad social para los afiliados del Fondo, conforme a las directrices establecidas por la junta Directiva y el Gobierno Nacional" y "coordinar la prestación de los servicios médicos asistenciales a los usuarios del Fondo conforme a las normas y reglamentos" (artículo 10o., apartes a. y b.). La seguridad social a que tienen derecho los afiliados al Fondo de Seguridad Social del Artista Colombiano, es la organizada por el Fondo en uso de la atribución dada por su estatuto orgánico. Para organizarla se creó, se fijó su

estructura y reguló su funcionamiento, sin que hasta ahora se hayan establecido, por la Junta Directiva los Servicios y Prestaciones a que tengan derecho los afiliados y beneficiarios ni reglamentado la prestación, reconocimiento y pago de los mismos, conforme a la atribución del artículo 8o., aparte e) del Decreto 2166 de 1985. El pago exigido como base en la actividad contractual consagrada por el artículo 2o. de la ley 25 de 1985 como materia imponible, los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas o tipo impositivo, permiten delimitarlo claramente en la categoría de impuesto especial, puesto que carece de contrapartida directa o beneficio personal respecto de los obligados a pagarlo y mal puede darse, por tanto, equivalencia o proporción entre lo erogado como gravamen y beneficio alguno obtenido por el contribuyente. Vinculados el empresario y el artista, en igualdad de circunstancias, con el Presupuesto del - hecho imponible - al realizar concretamente la actividad por la cual se causa la obligación tributaria, surge respecto de ambos la obligación de satisfacerla, como deudores solidarios del crédito fiscal, en situación jurídica común. Destinado el recurso a conformar los fondos de la entidad creada por la Ley 25 de 1985, ingresa su producto directamente al Fondo de Seguridad Social como patrimonio independiente del mismo y la operación fiscal de su recaudo está delegada en el Fondo por la propia ley orgánica y por los estatutos, en cuanto lo facultan para establecer los correspondientes procedimientos del recaudo. Los requisitos que permiten calificar la condición de profesional del arte e

inscribir en el registro de Fondo de Seguridad Social toda empresa o empresarios artísticos, serán los que establezca el Consejo Asesor y la Junta Directiva del Fondo conforme a la facultad otorgada por los artículos 3o. y 18 del decreto en cita, la calificación de dicha condición es materia del concepto que debe emitir el mismo Consejo ante la solicitud del interesado y una vez emitido, corresponde al Ministerio de Educación Nacional expedir al profesional del arte calificado por el Consejo Asesor la tarjeta que así lo acredite (artículo 4o ibídem). Tales calificación y tarjeta exigidos al artista para acreditar su condición y la inscripción del empresario en el Registro del Fondo, permiten, además, determinarlos como sujetos de la obligación tributaria prevista por el artículo 2o. numeral III de la ley 25 de 1985, en cuanto partes del contrato que debe ejecutarse en el país y cuya ejecución conforme a lo estipulado corresponde vigilar al fondo, por medio de la Sección de Control y vigilancia. Esta precisión, connatural a los alcances de la Ley 25, forzosamente conduce a concluir que el contrato objeto del gravamen, es el "contrato artístico" celebrado entre el empresario inscrito y el artista nacional o extranjero domiciliado en el país y acreditado como tal. El celebrado con artista extranjero, no domiciliado en el país, no puede implicar la misma conclusión, en cuanto su condición de artista no deriva de la calificación del Consejo Asesor para la profesionalización del artista ni se acredita con la tarjeta expedida por el Ministerio de Educación Nacional. De todos modos,

la ejecución del contrato sólo puede iniciarse cuando el Fondo certifica el pago del correspondiente impuesto, al tenor del artículo 24 del Decreto 2166 de 1985, pago del cual son responsables solidarios, según se vio el empresario y el artista contratado. El requisito que el mismo artículo establece respecto al paz y salvo por concepto de pagos de aportes gremiales y derechos de autor, corresponde cumplirlo a las entidades gremiales reconocidas legalmente, sin que el Fondo de Seguridad Social tenga cometido distinto de requerir la presentación de dicho paz y salvo. Cuantía de aportes a la entidad y establecimiento de mecanismos de cobro por parte de la misma son de su iniciativa, conforme a las atribuciones que sus estatutos confieran y ajenos, por tanto a la competencia del Fondo de Seguridad Social, exclusivamente delimitadas por el decreto 2166 de 1985 y por sus propios estatutos. Con base en las consideraciones expuestas LA SALA RESPONDE la consulta formulada, así:

I. - El pago exigido con base en la actividad contractual consagrada por el artículo 2º de la Ley 25 de 1985 tiene naturaleza de impuesto especial; es competencia del Fondo de Seguridad Social establecer los correspondientes mecanismos de recaudo y su producto ingresa directamente al patrimonio de aquél.

II. - La calificación de profesional del arte por parte del Consejo Asesor para la profesionalización del artista y la expedición al artista calificado de la tarjeta correspondiente, por parte del Ministerio de Educación Nacional, son requisitos exigidos para determinar el sujeto de la obligación tributaria prevista por el artículo 2o., numeral III de la ley 25 de 1985.

A satisfacer la misma exigencia conduce la inscripción del empresario en el

Registro del Fondo de Seguridad Social prescrita por el artículo 18 del DecretoLey 2166 de 1985. Determinados así el empresario el artista contratado resultan ser responsables solidarios del pago del correspondiente impuesto.

III. - Cuantía de aportes gremiales, de derecho de autor y mecanismos de cobro corresponden determinarlos a la entidad gremial reconocida legalmente, por lo cual sólo esta puede dar fe ante el Fondo del pago de los mismos, sin que corresponda al Fondo otra atribución que la de requerir la presentación del respectivo paz y salvo, para efectos de ejecución de todo contrato artístico celebrado con artista extranjero.

IV. - No es posible constituir el Fondo de Seguridad Social en entidad agrupadora ante el l.S.S., de los artistas afiliados, porque no fue la función atribuida por la ley 21de 1985 y por el Decreto 2166 del mismo año, sino la de organizar y administrar su régimen de seguridad social de conformidad con los reglamentos especiales que dictará el Gobierno Nacional.

En los anteriores términos se absuelve la consulta de la señora Ministra de Trabajo y Seguridad Social.

JAIME PAREDES TAMAYO JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRON, HUMBERTO MORA OSEJO Ausente con excusa.

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria.