CE-SC-RAD1994-N325

HIDROCARBUROS - Explotación / ECOPETROL - Utilidades / DEPARTAMENTOS Y MUNICIPIOS - Participación / IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS El legislador extraordinario mediante el Decreto - Ley 1979 de 1974, no extinguió la participación de los departamentos y municipios establecidos por los artículos 3o. y 4o. del Decreto - Ley 1246 de 1974, porque su carácter es especial, en cuanto regula específicamente aspectos del impuesto sobre la renta y complementarios. El artículo 5o. del Decreto Ley 1979 de 1974, sustituyó la participación de la Nación en las utilidades netas de Ecopetrol, por el impuesto sobre la renta y complementarios que esta empresa debe pagar por virtud de dicho decreto - ley, y de otra parte, que continúa vigente el derecho que tienen los departamentos y municipios de percibir un porcentaje de la participación de la Nación en las utilidades de Ecopetrol transformada en impuesto sobre la renta y complementarios, mandato legal que no puede ser desconocido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS Santafé de Bogotá, dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

Radicación número: 325

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: Liquidación y pago de las participaciones a que tienen derecho los departamentos y municipios de conformidad con el Decreto 1246 de

1974.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Luis Fernando Alarcón Mantilla, formula a la Sala una consulta que obedece a los siguientes

ANTECEDENTES:

1. De acuerdo con el artículo 3o. del Decreto Legislativo 1246 de junio 28 de 1974, se establece en favor de los departamentos y municipios en los cuales la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, adelante procesos industriales sobre refinación o tratamiento de hidrocarburos, un beneficio económico representado en un porcentaje del 4.58 y 7% de la participación que corresponde a la Nación en las utilidades de dicha empresa, por concepto de tales procesos.

Por su parte al artículo 4o. estableció para los departamentos y municipios en cuyos territorios se produzcan hidrocarburos, una participación del 11,5% y 17 % de la correspondiente a la Nación por concepto de tales operaciones en las utilidades de ECOPETROL.

2. De acuerdo con los artículos 5o. y 16 del citado decreto, a partir de enero de 1975 esos porcentajes debían ser reconocidos y pagados directamente por ECOPETROL a los departamentos y municipios con cargo a la participación que correspondiera al Gobierno Nacional.

3. En el año de 1974 se expidió el Decreto Legislativo 1979, por el cual se dictaron medidas en materia de gravámenes a las entidades descentralizadas, cuyo artículo 2o. establece: "A partir del año gravable de 1974, son contribuyentes del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, de acuerdo con el régimen vigente para las Sociedades Anónimas, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las

Sociedades de Economía Mixta del Orden Nacional, cualquiera que sea la proporción del capital que en éstas corresponda a entidades oficiales. Se exceptúan las entidades que tengan a su cargo la prestación de servicios de energía, acueducto, alcantarillado, postales, telecomunicaciones y salud pública". A su vez el artículo 5o. señala que: "Los impuestos que la Empresa Colombiana de Petróleos debe pagar por virtud del presente decreto, sustituyen la obligación abonar al Gobierno Nacional el porcentaje de las utilidades de que trata el artículo 24 de los Estatutos de la Empresa, aprobados por el Decreto 62 de 1979" (Subrayo).

4. El artículo 6o. del Decreto Legislativo 1979 dispuso que: " los impuestos, regalías, participaciones y otras constituciones que los organismos descentralizados deban pagar conforme a disposiciones vigentes a la Nación u otras entidades territoriales o personas, se seguirán pagando en la forma establecida y serán deducibles de los Impuestos que sobre la renta y complementarios deban cubrir conforme al presente decreto".

En el mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 75 de 1986 señala: "Los impuestos, regalías y contribuciones, que los organismos descentralizados deban pagar conforme a disposiciones vigentes a la Nación u otras entidades territoriales, serán deducibles de la renta bruta del respectivo contribuyente, siempre y cuando cumplan los requisitos que para su deducibilidad exigen las normas vigentes" (Subrayo).

5. De las normas transcritas se observa que a partir de 1974 se

designó como .nuevos contribuyentes a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y se dispuso, en el artículo 6o. del mismo decreto 1979, sustituido por el artículo 38 de la ley 75 de 1986, que los impuestos, regalías, participaciones y otras contribuciones que los organismos descentralizados deban pagar a entidades territoriales, se continuarán haciendo en la forma establecida y serán deducibles de los impuestos de renta y complementarios que deban cubrir de acuerdo con el mismo decreto. De acuerdo con lo anterior, le corresponde al ente descentralizado pagar tal participación y descontarla del impuesto que a él le corresponda, como un crédito tributario, en vigencia del artículo 6o. del Decreto 1979, y hoy, como una deducción de la renta, según lo previsto por el artículo 38 de la Ley 75 de 1986.

6. Por lo anteriormente señalado, es claro que fue voluntad del legislador referirse a las utilidades que le corresponde a la Nación, deducidos los porcentajes pagados a los departamentos y municipios. No de otra manera se entiende la remisión de la ley a los estatutos de ECOPETROL, en lugar de referirse al Decreto Legislativo 1246 de 1974.

Una interpretación contraria afectaría las participaciones a los departamentos y municipios, pues es bien sabido que debido al sistema básico de impuestos sobre la renta que rige en el país, el impuesto no es cedular y, por lo general, la totalidad de las rentas pueden ser afectadas con costos y deducciones. De esta manera, podría presentarse el caso en el que el ejercicio no tenga utilidad sino pérdida, evento en el cual no existiría participación alguna para

los departamentos y municipios por concepto de la producción, refinería o tratamiento de hidrocarburos. En consecuencia, este Despacho estima que el pago de las participaciones deberá continuar efectuándolo ECOPETROL sin cambiar la base inicial, o sea el 35% de las utilidades netas menos las reservas de funcionamiento y legal, conforme a lo dispuesto por el Decreto 1979 de 1974. A pesar de que esa honorable Sala se pronunció sobre este mismo tema mediante concepto del 10 de agosto de 1989, este Despacho considera que los nuevos argumentos presentados a su consideración, es posible definir de una manera armónica el sentido de los artículos 3o. y 4o. del Decreto Extraordinario 1246 de 1974, 5o. del Decreto 1979 de 1974 y 38 de la Ley 75 de 1986. Por lo anterior, se consulta: A quien le corresponde liquidar y pagar los porcentajes a que tiene derechos los departamentos y municipios, de conformidad con lo dispuesto, por los artículos 3o. y 4o. del Decreto 1246 de 1974?.

LA SALA CONSIDERA:

1. Los artículos 3o. y 4o. del Decreto - Ley 1246 de 1974, establecen el derecho de los departamentos y municipios de percibir un porcentaje determinado, sobre la participación que corresponda a la Nación en las utilidades de la Empresa Colombiana de Petróleos por concepto de la producción de hidrocarburos destinados a la refinación o a su tratamiento y por los procesos industriales de refinación o tratamiento de los mismos.

2. La participación de la Nación en las utilidades obtenidas por Ecopetrol en

cada ejercicio, se determinó por la Junta Directiva de la Empresa, mediante Acuerdo No. 1 de 1969, por medio del cual se adoptaron los estatutos de la misma, aprobado por el Decreto Ejecutivo 062 de 1970. El artículo 24 del citado acuerdo dispone que "Para efectos de la constitución de reservas de que trata el artículo anterior, y de las relativas al desarrollo de la refinación y de la petroquímica, a la adquisición o construcción de oleoductos o a otras que favorezcan la completa integración de la Empresa y la realización de sus objetivos, la Junta Directiva procederá así: De las utilidades netas de cada ejercicio, entendiendo por éstas las que resulten después de deducir las reservas de funcionamiento y la legal, se destinará por lo menos el 65% a las actividades mencionadas en el presente artículo. El 35% restante se abonará al Gobierno Nacional, y con cargo a esta cuenta se atenderán los desembolsos que la Empresa debe hacer directamente por mandato legal; y el remanente se consignará en la Tesorería General de la República a la orden del Gobierno Nacional" (Subraya la Sala). Según el artículo transcrito, la participación del Gobierno Nacional en las utilidades netas de Ecopetrol era del 35%, porcentaje sobre el cual debía Ecopetrol liquidar las sumas correspondientes a los departamentos y municipios de conformidad con los artículos 3o. y 4o. del Decreto - Ley 1246 de 1974.

3. Sin embargo, por expresa disposición del artículo 5o. del Decreto - Ley 1979 de 1974, los impuestos sobre la renta y complementarios, que debe pagar

Ecopetrol, en virtud del mismo decreto, sustituyeron la participación del Gobierno Nacional en las utilidades netas de dicha empresa, es decir, que el 35% de las utilidades netas de Ecopetrol que constituía la participación del Gobierno Nacional, se convirtió en impuestos sobre la renta y complementarios.

4. La Sala considera, tal como lo expresó en el concepto del 10 de agosto de 1989, que el legislador extraordinario mediante el Decreto - Ley 1979 de 1974, no extinguió la participación de los departamentos y municipios establecida por los artículos 3o. y 4o. del Decreto - Ley 1246 de 1974, porque su carácter en especial, en cuanto regula específicamente aspectos del impuesto sobre la renta y complementarios.

5. En este orden de ideas, se tiene de una parte, que el artículo 5o. del Decreto Ley 1979 de 1974, sustituyó la participación de la Nación en las utilidades netas de Ecopetrol, por el impuesto sobre la renta y complementarios de esta empresa debe pagar por virtud de dicho decreto - ley , y de otra parte, que continúa vigente el derecho que tienen los departamentos y municipios de percibir un porcentaje de Ia participación de la Nación en las utilidades de Ecopetrol transformada en impuesto sobre la renta y complementarios, mandato legal que no puede ser desconocido.

Así las cosas, la Sala estima que se debe conservar la unidad y la armonía de la normatividad vigente, por lo mismo, efectuado un concienzudo estudio de las normas citadas, se considera que Ecopetrol debe liquidar y pagar a los

departamentos y municipios, los porcentajes a que tengan derecho, según lo previsto por los artículos 3o. y 4o. del Decreto - Ley 1246 de 1974, del valor liquidado como impuesto de renta y complementarios en la correspondiente declaración de renta, en otras palabras, esas entidades territoriales tienen participación del impuesto de renta y complementarios. La oportunidad de liquidar y pagar dichos porcentajes a los departamentos y municipios debe ser la fijada en el año fiscal para la liquidación y pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Cancelados los valores liquidados a las entidades territoriales, Ecopetrol debe descontarlos de su liquidación de impuesto sobre la renta y complementarios y el saldo pagarlo a al Administración de Impuestos Nacionales.

6. De otra parte, el artículo 6o. del Decreto - Ley 1979 de 1974, derogado expresamente por el articulo 108 de la Ley 75 de 1986, no le fue aplicable durante su vigencia a Ecopetrol, toda vez que, como se indicó, la participación de la Nación en las utilidades de esas empresas fue sustituida por el impuesto sobre la renta y complementarios en su totalidad, de manera que el porcentaje de participación que era del 35% se convirtió en impuesto sobre la renta y complementarios.

7. El artículo 38 de la Ley 75 de 1986, que regula la deducción de algunos pagos de la renta bruta de los organismos descentralizados, no es aplicable al caso en estudio, por cuanto el valor del porcentaje a que tienen derecho los departamentos y los municipios sobre la participación que le correspondía a la Nación de las utilidades de Ecopetrol deben liquidarse en la

actualidad sobre el valor del impuesto de renta y complementarios que la empresa está obligada a pagar. Además, dicha norma condiciona la deducción a requisitos exigidos por las normas vigentes sobre la materia, lo que equivaldría a someter a Ecopetrol, en ciertos casos a pagar dos veces por el mismo concepto, cuando por ejemplo el valor de la liquidación del porcentaje de los departamentos y municipios no reúna los requisitos para ser deducibles de la renta bruta de Ecopetrol, siendo obligatorio pagar la totalidad del impuesto de renta. Esta disposición es aplicable a la declaración o liquidación del impuesto sobre la renta y complementarios que realice Ecopetrol, por concepto distinto a los previstos en los artículos 3o. y 4o. del Decreto - Ley 1246 de 1974. En los anteriores términos, la Sala de Consulta y Servicio Civil ABSUELVE la consulta formulada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público.

JAIME PAREDES TAMAYO JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRON HUMBERTO MORA OSEJO.

ELIZABETH CASTRO R

Secretaria