CE-SC-RAD1994-N560

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - Reestructuración. Pago de bonificación a empleados provisionales / SUPRESION DE EMPLEOS - Empleados provisionales. Derecho a percibir bonificación / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Reestructuración de entidad pública. Pago de bonificación a empleados provisionales / BONIFICACION - Reestructuración. Pago de bonificación empleados provisionales / REESTRUCTURACION DE MINISTERIO - Pago de bonificación a empleados provisionales Los artículos 5° y 6° de la Ley 61 de 1987 no quitaron a los servidores públicos que ejercen cargos de carrera, sin estar inscritos en ella, el carácter de empleados provisionales. En consecuencia, todos los empleados provisionales que, al entrar en vigencia el Decreto 2119 de 1992, ejercían cargos de jerarquía igual o inferior a jefe de sección, al ser suprimidos éstos, tienen derecho a percibir la bonificación prescrita por el artículo 55 del mismo decreto. Los empleados provisionales tienen derecho a percibir la indicada bonificación "a partir de la última o única vinculación". Es decir, desde cuando el empleado entró al servicio, si no ha habido solución de continuidad, o desde la última vinculación, en caso positivo, sin tener en cuenta ni las reestructuraciones que hubiera efectuado el ministerio ni otras interpretaciones. Si por error quedó inscrito en la carrera administrativa, como ascendido, un empleado que no tiene derecho a ella, en principio, se le debe reconocer y pagar la indemnización prescrita por el artículo 53 del Decreto 2119 de 1992. Sin embargo, el error se puede rectificar mediante revocación del acto

con el consentimiento expreso y por escrito del empleado, o mediante decisión judicial proferida en proceso adelantado con audiencia del interesado.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada publicación con oficio 052053 de 22 de febrero de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO

Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 560

Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Referencia: Consulta del Ministerio de Minas y Energía respecto de la bonificación a algunos ex funcionarios retirados del servicio por razón de la reestructuración.

Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Minas y Energía formula a la Sala en los siguientes términos textuales: “1. El Gobierno Nacional con fundamento en las atribuciones conferidas en el artículo 20 transitorio de la Carta política de 1991, expidió el Decreto Ley 2119 de 1992, “por el cual se reestructura el Ministerio de Minas y Energía, el Instituto de Asuntos Nucleares - IAN - y Minerales de Colombia S.A. –MINERALCO” - .

2. El artículo 55 del mencionado Decreto contempla el pago de bonificaciones para los empleados públicos con nombramiento provisional, en los siguientes términos: “ARTICULO 55. De los Empleados Públicos con Nombramiento Provisional. Los empleados Públicos que hayan sido nombrados provisionalmente para

desempeñar cargos, de carrera administrativa, que en la planta de personal de la entidad tengan una categoría igualo inferior a la de Jefe de Sección o su

equivalente, a quienes se les suprima el cargo como consecuencia de la reestructuración de la entidad en desarrollo del artículo transitorio 20 de la Constitución Política, tendrán derecho al pago de una bonificación equivalente a 30 horas de salario por cada año de servicios continuos 'y proporcionalmente por fracción”.

3. El artículo 56 ibídem dispone que para los efectos previstos en el régimen de indemnizaciones o bonificaciones, el tiempo de servicio continuo se contabilizará a partir de la fecha de la última o única vinculación del empleado con el Ministerio de

Minas y Energía". La Consejería para la Modernización del Estado, invocando la Directiva Presidencial No.2 del 28 de enero de 1993, y con el fin de absolver diversos interrogantes formulados por las entidades estatales, emitió un boletín en febrero del año en curso, denominado "Aplicación de las disposiciones laborales transitorias contenidas en los decretos expedidos con base en las atribuciones del Artículo Transitorio 20 de la Constitución política”, en cuyo literal b., numeral III señala: “Se debe garantizar que el nombramiento provisional se haya producido con posterioridad a la vigencia de la Ley 61de 1987, ya que los nombramientos provisionales hechos con anterioridad a la norma se convirtieron en ordinarios si el empleado no ejerció el derecho a ser inscrito en carrera, tal como lo prevén los artículos 5 y 6 de la Ley 61 de 198711.

SE CONSULTA: Primero: Es válido dar aplicación a los artículos 5o. y 6o. de la Ley 61 de 1987, para efectos del reconocimiento de la bonificación prevista en el Decreto Ley 2119

de 1992, no obstante, ser esta última una norma posterior, de carácter especial (por cuanto sólo se aplica a los funcionarios de los organismos objeto de reestructuración) y más favorable para los trabajadores, pues en ella no se previó como excepción el que los nombramientos provisionales se hubieran producido con posterioridad a la vigencia de la Ley 61 de 1987?

Segundo: De resultar conducente !a aplicación de la Ley 61 de 1987, en qué situación se encontrarían los funcionarios que durante los términos previstos en la

mencionada ley no ejercieron el derecho a ser inscritos en la carrera administrativa, pero que, con posterioridad a 1987, fueron incorporados en la planta de personal por efectos de alguna reestructuración o que por actos administrativos fueron nombrados en otros cargos o "ascendidos" (según la Resolución o Decreto) sin que para ello hubiera mediado concurso?

Tercero: De tener derecho tales ex funcionarios a la bonificación, qué tiempo de servicio debe ser el contabilizado: El transcurrido desde la vinculación inicial a la Entidad? El causado a partir de la incorporación por reestructuración sufrida con posterioridad a 1987 o el originado con la posesión en el cargo para el que fue nombrado o ascendido con posterioridad a ese año?

Cuarto: Es factible que loS ex funcionarios tengan derecho a la indemnización

(artículo 53 del Decreto 2119 de 1992) más no a la bonificación, por el hecho de que en los actos administrativos, la Entidad hubiera denominado "ascenso" la provisión de cargos de superior jerarquía con funcionarios vinculados a la planta, sin que para ello hubiese mediado e! concurso respectivo? La errónea

denominación en el acto administrativo faculta a tales funcionarios a permanecer o inscribirse en la carrera administrativa?” La Sala considera: 1°) El artículo 55 del Decreto 2119 de 1992, "por el cual se reestructura el Ministerio de Minas y Energía, el Instituto de Asuntos Nucleares - IAN - y Minerales de Colombia S. A.”, prescribe textualmente: "ARTICULO 55. De los Empleados Públicos con Nombramiento Provisional. Los empleados públicos que hayan sido nombra - dos provisionalmente para desempeñar cargos, de carrera administrativa, que en la planta de personal de la entidad tengan una categoría igualo inferior a la de Jefe de Sección o su equivalente, a quienes se les suprima el cargo como consecuencia de la reestructuración de la entidad en desarrollo del artículo transitorio 20 de la Constitución Política, tendrán derecho al pago de una bonificación equivalente a 30 días de salario por cada año de servicios continuos y proporcionalmente por fracción.” 2°) Según el contexto de la consulta, "la Consejería para la Modernización del Estado, invocando la Directiva Presidencial N° 2 del 28 de enero de 1993 ...emitió un boletín en febrero del año en curso”, que denominó "aplicaciones de las disposiciones laborales transitorias contenidas en los decretos expedidos con base en las atribuciones del artículo transitorio 20 de la Constitución Política" , cuyo literal b) , numeral III, textualmente dispuso que, para dar aplicación al artículo 55 del Decreto 2119 de 1992, "se debe garantizar que el nombramiento provisional se haya producido con posterioridad a la vigencia de fa ley 61 de 1987,

ya que los nombramientos provisionales hechos con anterioridad a la norma se convirtieron en ordinarios si el empleado no ejerció el derecho a ser inscrito en carrera, tal como lo prevén los artículos 5 y 6 de la ley 61 de 1987”. 3°) La Sala considera, en primer término, que el Decreto 2119 de 1992, expedido por el Gobierno con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Constitución, tiene fuerza legislativa y es, por lo mismo, de mayor jerarquía que la directiva presidencial y el boletín de la “Consejería para la Modernización del Estado" a que alude la consulta. En consecuencia, en caso de oposición entre éstos y el Decreto 2119 de 1992, la última disposición debe prevalecer; además, estima que el problema consiste en la interpretación de los artículos 5° y 6° de la ley 61 de 1987, en relación con el Decreto 2119 de 1992. 4°) La Sala considera que el artículo 55 del Decreto 2119 de 1992 dispone que las personas nombradas “provisionalmente para desempeñar cargos de carrera administrativa", con categoría igual o inferior a la de jefe de sección, cuyos empleos se supriman, tienen derecho a percibir “una bonificación equivalente a 30 días de salario por cada año de servicios continuos y proporcionalmente por fracción". De manera que, para que sea procedente el reconocimiento de la bonificación, es menester que los beneficiarios, cuando entró en vigencia el Decreto 2119 de 1992, desempeñaran provisionalmente un cargo de carrera administrativa - que fuera suprimido - con nivel igual o inferior al de jefe de sección.

5°) El artículo 1° de la ley 61 de 1987 determinó los cargos nacionales de libre nombramiento y remoción y dispuso que "son de carrera los demás empleos no señalados como de libre nombramiento y remoción". Además, según el artículo 4° de la misma ley, "la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario” y los de carrera, "previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso y por nombramiento provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio" ( incisos 1° y 2°) . La misma disposición agrega que e! nombramiento provisional lino podrá tener una duración superior a cuatro meses, salvo cuando se trate de proveer empleos cuyo titular (sic) se encuentre en comisión de estudios, o cuando el Consejo Superior del Servicio Civil lo prorrogue a solicitud debidamente motivada de la entidad interesada" ; pero, el acto que disponga la única prórroga, debe determinar su duración que no puede exceder de cuatro meses (inciso 3°). Sin embargo, a quienes desempeñaban cargos de carrera, sin estar inscritos en ella, al entrar en vigencia la ley 61 de 1987, les concedió el plazo de un año para que acreditaran los requisitos y después solicitar su inscripción en la carrera administrativa. Pero, si el cargo no estaba incluido en el manual de requisitos, el término para ello se amplió en seis meses, contados a partir' de la fecha en que el Gobierno los incluyera, "para lo cual tendrá un término de doce (12) meses"

contado desde la fecha de promulgación de la ley (artículo 5° de la ley 61 de 1987). Además, si los empleados que desempeñen cargos de carrera con nombramiento provisional no demuestran, en los plazos indicados, que reúnen los requisitos para ser inscritos en la carrera administrativa , "quedarán como de Iibre nombramiento y remoción, pero si continúan al servicio del mismo organismo sin solución de continuidad podrán solicitar su inscripción en la carrera cuando demuestren poseer los requisitos para el cargo que están desempeñando en el momento en que acrediten dicho cumplimiento”. Pero, a los empleados con cinco o más años de servicios a la entidad, se les reconoció el derecho a ser inscritos en la carrera, siempre que para el ejercicio de las funciones correspondientes al cargo no se exigiera “título profesional correspondiente a una carrera reglamentada “ (artículo 6° de la ley 61 de 1987) . 6°) Lo expuesto significa que, según los artículos 4° , 5° y 6° de la ley 61 de 1987, las personas que ejercían cargos de carrera sin estar inscritos en ella tenían nombramiento provisional; que éste tenía una duración de cuatro meses prorrogables por igual lapso; que la ley 61 de 1987 les concedió, a quienes desempeñaban esos cargos, un plazo prudencial para allegar los requisitos necesarios para ser inscritos en la carrera y que los empleados que no los presentaron, sin perder su condición de provisionales, con posibilidad de acreditar los requisitos necesarios para ser inscritos en la carrera, quedaron como los de

libre nombra - miento y remoción . 7°) La Sala agrega que los cargos - y no los empleados - son de carrera o de libre nombramiento y remoción (artículos 1° de la ley 61 de 1987 y 4° de la ley 27 de 1992) y que, en el caso de los empleados a que se refiere el artículo 6° de la ley 61 de 1987, que son provisionales porque ejercen cargos de carrera, al no haber acreditado requisitos para su inscripción en la carrera en el plazo excepcional o de gracia que les dio la ley, la misma dispuso que, a su vencimiento, podrán ser removidos libremente, como sucede con los empleados que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción . 7°) En consecuencia, la Sala no considera acertada la interpretación que la Consejería para la Modernización del Estado hizo de la ley 61 de 1987 y del artículo 55 del Decreto 2119 de 1992. Porque el artículo 6° de la mencionada ley no les quitó a los empleados provisionales - que desempeñaban cargos de carrera - el carácter de tales y, por lo mismo, los que estaban en esa situación jurídica, en los niveles iguales o inferiores a jefe de sección, al entrar en vigencia el artículo 55 del Decreto 2119 de 1992, ante la suspensión de los cargos que ejercían, tienen “derecho al pago de una bonificación”. Es decir, desde cuando el empleado entró al servicio, si no ha habido solución de continuidad, o desde la última vinculación, en caso positivo, sin tener en cuenta ni las reestructuraciones

que se hubieran efectuado del Ministerio ni otras interpretaciones. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde: 1° Los artículos 5° y 6° de la ley 61 de 1987 no quitaron a los servidores públicos que ejercen cargos de carrera, sin estar inscritos en ella, el carácter de empleados provisionales. En consecuencia, todos los empleados provisionales que, al entrar en vigencia el Decreto 2119 de 1992, ejercían cargos de jerarquía igualo inferior a jefe de sección, al ser suprimidos éstos, tienen derecho a percibir la bonificación prescrita por el artículo 55 del mismo decreto. 2° Los empleados provisionales tienen derecho a percibir la indicada bonificación “a partir de la última o única vinculación". Es decir, desde cuando el empleado entró al servicio, si no ha habido so - lución de continuidad, o desde la última vinculación, en caso positivo, sin tener en cuenta ni las reestructuraciones que hubiera efectuado el ministerio ni otras interpretaciones. 3° Si por error quedó inscrito en la carrera administrativa, como ascendido, un empleado que no tiene derecho a ella, en principio, se le debe reconocer y pagar la indemnización prescrita por el artículo 53 del Decreto 2119 de 1992. Sin embargo, el error se puede rectificar mediante revocación del acto con el consentimiento expreso y por escrito del empleado, o mediante decisión judicial proferida en proceso adelantado con audiencia del interesado. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Minas y Energía y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

HUMBERTO MORA OSEJO JAIME BETANCUR JARAMILLO Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRON ROBERTO SUAREZ FRANCO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala