CE-SC-RAD1994-N581

BANCO DE LA REPUBLICA - Naturaleza Jurídica / ORGANISMO ESTATAL DE RANGO CONSTITUCIONAL / IMPUESTO DE PREVISION SOCIALImprocedencia / BANCO DE LA REPUBLICA - Funciones / ISS - Aportes Patronales Como el banco de la república es persona jurídica distinta de la Nación, las entidades territoriales y los establecimientos públicos, que son los sujetos pasivos del impuesto de previsión social establecido en el artículo 1o. de la Ley 4a. de 1966, los pagos que realice por toda cuenta o nómina, no causan dicho impuesto. Al no generarse el impuesto, la entidad no está obligada a recaudarlo. Mientras los empleados y trabajadores del Banco de la República estén afiliados al Instituto de Seguros Sociales, el Banco deberá efectuar los pagos correspondientes a los aportes patronales, de conformidad con las normas vigentes que regulan la materia, con el fin de contribuir al pago de las prestaciones sociales de dichos servidores. En el mismo sentido, si la Caja de Previsión Social del Banco de la República se reorganiza y asume el pago de las pensiones de los empleados y trabajadores de esta entidad bancaria, los aportes para financiamiento le deberán ser girados directamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRON

Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 581

Actor: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: Consulta acerca de si el Banco de la República está obligado a

retener y cancelar el impuesto de previsión social. El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, doctor Luis Fernando Ramírez Acuña, hace a la Sala las siguientes consideraciones:

1. El impuesto de Previsión Social, denominación que le fue dada en el Decreto 3123 de 1969, reglamentario de la Ley 4a. de 1966 que lo creó, tiene por objeto la contribución al financiamiento de las prestaciones sociales del sector oficial, cuyo personal se encuentra afiliado a las entidades de previsión o de seguridad social.

2. De acuerdo con los estatutos legales citados, las entidades obligadas al recaudo y pago del referido impuesto, por tener afiliados a sus servidores a los distintos entes de previsión o de seguridad social o en los que los sustituyan, son; La Nación , los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, municipios, corregimientos, inspecciones de policía, e institutos y empresas (sic) descentralizadas (artículos: 1o. de la Ley 4a. de 1966 y su Decreto Reglamentario 3123 de 1966.

3. Conforme a lo previsto en los artículos 6o. y 13 de la Ley 33 de 1985 y 1o. literales a) y d) del Decreto Reglamentario 3123 de 1966, son entidades beneficiarias del impuesto: Las Cajas de Previsión o Entidades de Seguridad Social, o en su defecto, las entidades pagadoras de prestaciones sociales, debiéndose entender que éstas, son las que tienen el mismo objeto social que aquéllas.

4. El Banco de la República, nacionalizado por la disposición de la Ley 7a. de 1973, en armonía con el Decreto 2617 del mismo año, ostentaba la naturaleza jurídica de entidad de derecho público económico.

5. Según el ordenamiento contenido en el artículo 371 de la Constitución Política, el Banco de la República ejercerá las funciones de banca central y estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Por su parte, el artículo 1o. de la Ley 31 de 1992, dispone: El Banco de la República, es una persona jurídica de derecho público y continuará funcionando como organismo estatal de rango constitucional.

6. La parte final del inciso primero del artículo 372 de la Constitución Política prevé que la órbita del Banco de la República es nacional.

7. Conforme a los artículos 102 y 1o. y 101 de la Constitución, la Nación forma parte del Estado.

8. Los artículos 43 y 44 de la Ley 31 de 1992, estatuyen que el Banco de la República está facultado para reorganizar su propia Caja de Previsión

Social.

9. El Instituto de Seguros Sociales es una entidad de previsión y seguridad social, de acuerdo con lo regulado por el Decreto 2148 de 1992, artículos 2o. y 3o., numerales 3o. y 4o., en armonía con el artículo 48 de la

Constitución Política. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el señor Ministro solicita concepto de la Sala sobre los siguientes puntos: a) Si la finalidad del Impuesto de Previsión Social es la de contribuir al

financiamiento de las prestaciones sociales del sector oficial, cuyo personal se encuentre afiliado a entidades de previsión o de seguridad social, al desarrollar el Banco de la República funciones propias de banca central, conforme a la Constitución Política y a la ley, (más no las propias de las entidades de previsión y seguridad social), podría retener y autocancelarse el referido impuesto, no obstante tener afiliados a sus trabajadores al Instituto como entidad de previsión y de seguridad social y, por lo mismo, como subrogatoria del Banco en el pago de prestaciones sociales de sus trabajadores, conforme a los reglamentos del instituto? b) Desde el año de 1973 el Banco de la República ostentaba la naturaleza jurídica de entidad de derecho público y, actualmente, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política, es una persona jurídica de derecho público, cuyo funcionamiento es el de organismo estatal. Como tal y al ser una institución bancaria, forma parte de la Nación y , por lo mismo, del Estado. Por la razón anterior, el citado Banco está obligado a recaudar y cancelar al Instituto de Seguros Sociales, entidad de previsión y seguridad social a la que tiene afiliado a sus trabajadores, el Impuesto de Previsión Social de que trata la Ley 4a. de 1966, su Decreto Reglamentario 3123 del mismo año y la Ley 33 de 1985?

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE:

1. Origen y características del impuesto de previsión social. - El tributo creado por la Ley 4a. de 1966, con el fin de contribuir al funcionamiento económico de las Cajas de Previsión Social y de las entidades pagadoras de

pensiones de jubilación e invalidez de los empleados oficiales, conocido con el nombre de impuesto de previsión social, se genera sobre toda cuenta o nómina que paguen por cualquier concepto, según el lenguaje empleado por el artículo 1o. de la mencionada ley, las siguientes entidades públicas: La Nación, Departamentos, Intendencias, Comisarías, Distrito Especial de Bogotá, Municipios, Inspecciones de Policía e Institutos Descentralizados. Cuando se estableció el impuesto mencionado, el Banco de la República no estaba gravado. Más aún si se considera que el proceso de nacionalización de su capital y la modificación de la naturaleza jurídica, no se produjo hasta el año de 1973. Hoy en día, como consecuencia de los cambios producidos en la organización del Estado Colombiano por la Constitución Política de 1991, que erigió a las intendencias y comisarías en departamentos y convirtió a Bogotá, con el nombre de Santafé de Bogotá, en Distrito Capital, las entidades obligadas al pago del referido Impuesto, son: La Nación, los Departamentos, el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, los municipios, y los establecimientos públicos, pues, como se verá en el siguiente aparte, a estos últimos se refería específicamente la Ley 4a. de 1966 cuando empleaba la expresión “Institutos descentralizados”. El valor del impuesto, liquidado sobre las cuentas y nóminas que paguen por cualquier concepto las aludidas entidades estatales, fue inicialmente de diez centavos moneda corriente, por cada cien pesos o fracción, y por disposición del artículo 5o. de la Ley 33 de 1985 es del cinco por mil (5 / 000) si se trata de

nóminas de personal y de diez por mil (10 / 000) “en los demás casos”.

2. Alcance de la expresión “institutos descentralizados”. - En relación con las entidades denominadas por Ley 4a. de 1966, Institutos descentralizados, cabe reiterar el criterio expuesto en los conceptos de 11 de septiembre y 17 de octubre de 1989 (Radicaciones 303 y 316), en los cuales la Sala precisó su alcance jurídico. Tales apreciaciones, que se presentan en forma resumida, corresponden a una terminología anterior empleada por el Decreto - Ley 3130 de 1968, en el cual bajo el nombre de entidades descentralizadas quedaron comprendidos los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con aporte oficial no inferior al noventa por ciento de su capital social. Dijo entonces el Consejo de Estado: Cuando la Ley 4a. de 1966 dispone que los institutos descentralizados deben recaudar el impuesto de previsión social, se está refiriendo exclusivamente a los establecimientos públicos, no a las empresas industriales y comerciales del Estado, ni a las sociedades de economía mixta (...) Antes de la Reforma Administrativa de 1968, los establecimientos públicos se conocían con el nombre de institutos descentralizados y las entidades con actividades industriales y comerciales se denominaban empresas. Al instituto descentralizado se le atribuía un carácter más oficial y , por lo mismo, gozaba de menos independencias que las empresas públicas (...). Por tener las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta de cualquier orden, una solvencia

financiera aceptable es por lo que el legislador consideró que no era necesario que recaudaran el impuesto mencionado, toda vez que dichas entidades podían aportar lo necesario para el pago de las prestaciones de sus empleados (...) De suerte que, no cabe duda de que el legislador se refirió exclusivamente a los establecimientos públicos, cuando incluyó a los institutos descentralizados en el artículo 1o. de la Ley 4a. de 1966, como entidades recaudadoras del impuesto de previsión social.

3. Naturaleza jurídica del Banco de la República. - Para que esté en condiciones de ejercer adecuadamente las funciones de banca central y de autoridad monetaria, cambiaría y crediticia, representando sus directivos "exclusivamente el interés de la nación", el Banco de la República ha sido estructurado por la Constitución Política de 1991 (artículos 371 y 372) y en su desarrollo contenido en la Ley 31 de 1992, como una entidad que dentro del Estado dispone de ciertas características, especiales y singulares, que no permiten confundirlo con las llamadas en el vocabulario anterior a las reformas Constitucional y Administrativa de 1968, institutos descentralizados o establecimientos públicos ni con ninguna de las formas que pueden adoptar, desde entonces, las conocidas genéricamente con el nombre de entidades descentralizadas, dentro de las cuales es preciso distinguir a los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta asimiladas a empresas estatales.

Efectivamente, el Banco de la República funciona como organismo estatal de rango constitucional, estando organizado como persona jurídica de derecho

público, con régimen legal propio y de naturaleza única y especial, dotado de autonomía administrativa, patrimonial y técnica; y sujeto exclusivamente a las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, la Ley 31 de 1992 y sus estatutos.

4. Obligaciones del Banco de la República en materia de previsión social. - Dada su naturaleza jurídica, es preciso concluir que el Banco de la República no se encuentre incurso en las previsiones del artículo 1o. de la Ley 4a. de 1966, es decir, que los pagos que realice, relativos a toda cuenta o nómina, no generan el impuesto de previsión social y, por ende, no está obligado a efectuar recaudo alguno por este concepto.

Pero si bien el Banco de la República no está obligado a recaudar el impuesto de previsión social, como medio de financiamiento para el pago de las pensiones de sus empleados, sí debe efectuar directamente los aportes patronales al instituto de Seguros Sociales, mientras ésta sea la entidad encargada de pagar las pensiones de jubilación e invalidez a dichos servidores, de conformidad con las disposiciones vigentes sobre la materia. La situación puede variar si el Banco de la República, con la aprobación de su Consejo de Administración, decide reorganizar su Caja de Previsión Social existente, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 43 de la Ley 31 de 1992. En este supuesto, a través de ella podrá atender “parte o todas las obligaciones legales, reglamentarias y convencionales que sobre previsión social tenga o adquiera la entidad con relación a sus empleados, trabajadores y

pensionados...”. De llegar a asumir completamente todo el régimen prestacional en favor de sus empleados, trabajadores y pensionados, "inclusive los riesgos y prestaciones otorgados actualmente por el Instituto de Seguros Sociales", entonces el artículo 44 ibídem autoriza tanto al Banco como al instituto, para convenir todas las obligaciones que implique el traslado del reconocimiento y pago de prestaciones de una entidad a otra, así como la devolución de aportes. Reorganizada la Caja de Previsión Social - precisa la ley que se comentaserá una persona de derecho público vinculada al Banco de la República; sus actos y contratos se regirán por el derecho privado, estará exenta de los impuestos de timbre y sobre la renta y complementarios, y sus obligaciones gozarán del derecho a ser cubiertas con sumas excluidas de la masa de la liquidación de instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Con fundamento en lo expuesto, se responde:

1. Como el Banco de la República es persona jurídica distinta de la Nación, las entidades territoriales y los establecimientos públicos, que son los sujetos pasivos del impuesto de previsión social establecido en el artículo 1o. de la Ley 4a. de 1966, los pagos que realice por toda cuenta o nómina, no causan dicho impuesto. Al no generarse el impuesto, la entidad no está obligada a recaudarlo.

2. Mientras los empleados y trabajadores del Banco de la República estén afiliados al instituto de seguro sociales, el Banco deberá efectuar los pagos correspondientes a los aportes patronales, de conformidad con las normas vigentes que regulan la materia, con el fin de contribuir al pago de las prestaciones sociales de dichos servidores.

En el mismo sentido, si la Caja de Previsión Social del Banco de la República se reorganiza y asume el pago de las pensiones de los empleados y trabajadores de esta entidad bancaria, los aportes para financiamiento le deberán ser girados directamente. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Trabajo y Seguridad Social y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

ROBERTO SUAREZ FRANCO JAIME BETANCUR CUARTAS

Presidente de Sala

JAVIER HENAO HIDRON HUMBERTO MORA OSEJO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de Sala