CE-SC-RAD1994-N597

POLICIA NACIONAL - Partida de alimentación y el subsidio de alimentación: compatibilidad. Marco legal / PARTIDA DE ALIMENTACION - Compatibilidad con el subsidio de alimentación para agentes de la Policía Nacional. Zonas de orden público / SUBSIDIO DE ALIMENTACION - Compatibilidad con la partida de alimentación para agentes de la Policía Nacional. Zonas de orden público La Sala considera que no existe incompatibilidad para reconocer la partida de alimentación y el subsidio de alimentación simultáneamente a los agentes de la Policía Nacional que presten sus servicios en áreas donde se desarrollen operaciones especiales para restablecer el orden público o en las que específicamente determine el Ministerio de Defensa Nacional.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 3671 de 14 de mayo de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO

Santa fe de Bogota, D. C., veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 597

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: Consulta del Ministerio de Defensa Nacional relacionada con la compatibilidad o no de la partida de alimentación y el subsidio de alimentación reconocida a los Agentes de la Policía Nacional.

El señor Ministro de Defensa Nacional, doctor Rafael Pardo Rueda, formula a la Sala la consulta en los siguientes términos textuales: “En desarrollo del numeral 2o. del artículo 98 del Código Contencioso Administrativo, con toda consideración me permito elevar la siguiente consulta a esa Honorable Corporación, sobre la compatibilidad o no de la partida de alimentación y subsidio de alimentación, reconocida a los Agentes de la Policía

Nacional que prestan sus servicios en áreas de orden público. Sobre el particular, me permito presentarle los argumentos esgrimidos por la Función Pública a través de la señora Jefe de la Oficina Jurídica mediante oficio del 19 de agosto de 1993, y los consignados por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Policía Nacional según oficio No. 166 de octubre 1º de 1993, sobre el alcance de los artículos 35 y 45 del decreto 1213 de 1990, en concordancia con el parágrafo del artículo 88 del decreto 1212 de 1990 y el parágrafo del artículo 7o. del decreto 219 de 1979. Para el Departamento Administrativo de la Función Pública resulta incompatible que se decrete la partida de alimentación para los agentes de la Policía Nacional que presten sus servicios en áreas donde se desarrollen operaciones especiales para restablecer el orden público, con el pago del subsidio de alimentación, por las siguientes razones: “El artículo 27 del Decreto Ley 25 de 1993, por la cual se fija la remuneración, entre otros, de los Agentes de la Policía Nacional, dispone que “el subsidio y la prima de alimentación de que tratan los artículos 7o y 8o. del Decreto Ley 219 de 1979, será de ocho mil pesos mensuales ($8.000.oo) M/ctes. Esto quiere decir que lo único que se ha venido variando cada año, a partir de 1980, respecto del subsidio de alimentación desde los Agentes de la Policía Nacional, es el valor de dicho subsidio, dejando vigentes siempre las disposiciones sobre las condiciones dentro de las cuales se tiene este derecho, consagradas en el artículo 7º del decreto 219 de 1979, el cual expresa lo siguiente en su parágrafo

único. “El subsidio de alimentación a que se refiere el presente artículo, es incompatible con la partida y prima de alimentación que devenguen los oficiales, suboficiales y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en áreas donde se desarrollen operaciones especiales para restablecer el orden público...”. De lo anterior se deduce entonces que no obstante haberse variado, mediante el decreto ley 1213 de 1990, el régimen de Carrera y remuneración del personal de Agentes de la Policía Nacional, se siguieron conservando las condiciones dentro de las cuales se reconoce el subsidio de alimentación para este personal, siendo una de tales condiciones la incompatibilidad de dicho subsidio con la partida de alimentación señalada para quienes se desempeñan en zonas especiales” (las subrayas corresponden al texto del concepto). Por otra parte, para la Dirección General de la Policía Nacional, resulta plenamente compatible que los agentes puedan devengar la partida de alimentación conjuntamente con el subsidio de alimentación, criterio que comparte plenamente este Ministerio, por no consagrar la ley de manera expresa, la precitada incompatibilidad en el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional (decreto 1213 de 1990). Las razones que sustentan lo anterior, son las siguientes:

1. El decreto 1213 de 1990, tácitamente derogó el decreto 219 de 1979, en cuanto toca con la incompatibilidad del subsidio de alimentación y la partida de alimentación de orden público.

Para el personal de Agentes, el legislador de 1990 no estableció la incompatibilidad de las citadas prestaciones, como si lo hizo expresamente para el

personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en el parágrafo del artículo 88 del decreto 1212 de 1990. Se puede concluir que por voluntad del legislador no se incluyó la incompatibilidad que con anterioridad señalaba el decreto 219 de 1979, subrogado por aquella norma.

2. No se puede aplicar la analogía de la ley en la interpretación de esta norma, por cuanto que una prohibición o restricción no puede hacerse extensiva a casos similares o análogos. La interpretación de la ley y el principio de Integración del derecho solo tiene cabida cuando ella contenga ambigüedades, su tenor sea oscuro, o presente contradicciones, pero no, cuando su literal sea claro, como en efecto lo es el de los artículos 35 y 45 del decreto 1213/90. No obstante, resulta imperativo y obligatorio acoger en el presente caso la norma más favorable, por tratarse ésta de naturaleza laboral.

3. Es preciso resaltar que el decreto 1213 de 1990, es posterior y especial, y por consiguiente su aplicación prevalece sobre una norma anterior y general que le sea contraria o restrictiva, como lo sería para el presente caso el decreto 219 de

1979.

4. Se sustentan los considerandos anteriores con razones de naturaleza normativa: el artículo 71 del Código Civil, que se refiere a la derogatoria expresa o tácita de las leyes; el artículo 2º de la ley 153 de 1887, que indica la prevalencia de una ley posterior sobre una anterior; el artículo 31 del Código Civil, sobre ampliación o restricción en la interpretación de una norma.

Adicionalmente, resulta necesario aducir razones de tipo sustancial y practico, que se refieren a la necesidad vital de los Agentes de la Policía, en aquellas circunstancias tan especialísimas como lo son el prestar el servicio prioritario e ininterrumpido en las zonas y objetivos dispuestos para restablecer el orden público. El Estado debe ofrecer instrumentos especiales y garantizar la correcta prestación del servicio policial, concediendo prestaciones adicionales, para que con ellas se cumplan los objetivos esenciales prescritos en la Constitución Nacional y los fines específicos asignados a la Policía Nacional, como Organismo que integra la Fuerza Pública. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en zonas de orden público, los costos de alimentación y vivienda u hospedaje, resultan más onerosos y gravosos.”

1. ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES. 1.- El artículo 218 de la Constitución Política defiere en la ley la organización del “cuerpo de Policía”; la misma disposición considera a dicha Institución como “un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

En el inciso 2o. del mismo artículo 218 se establece que la ley determinará el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional.

II. ANTECEDENTES LEGALES

1. Mediante el decreto-ley 609 de 1977, se organizó la carrera de Agentes de la Policía Nacional. En su artículo 17 se creó una prima de alimentación para los

Agentes de dicha institución que presten sus servicios en áreas en donde se desarrollen operaciones especiales para restablecer el orden público o en cobertura de fronteras.

2. Los decretos-leyes 612 y 613 de 1977 establecieron una partida diaria de alimentación para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que presten sus servicios en áreas donde se desarrollen operaciones militares o especiales para restablecer el orden público, o en áreas fronterizas determinadas por el Gobierno para los primeros, o en otras áreas específicamente determinadas por el mismo para los segundos (arts. 72 y 60 respectivamente).

3. Por medio del decreto-ley 219 de 1979, artículo 7º, el Gobierno creó, un subsidio de alimentación de $500.oo mensuales, al cual tenían derechos los oficiales, suboficiales y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

En el parágrafo de la misma norma se creó la incompatibilidad entre el subsidio y la partida o prima de alimentación asignada a los oficiales, suboficiales y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en áreas donde se desarrollen operaciones especiales para restablecer el orden público, en áreas de cobertura de fronteras, y en embarcaciones de la Armada Nacional que se encuentren navegando en operaciones de patrullaje o similares, a que se refieren los artículos 17 del decreto-ley número 609 de 1977, 72 del decreto-ley 612 de 1977 y 60 del decreto-ley 613 de 1977. El artículo 8º ibídem, fijó como prima de alimentación para la Policía Nacional, la

suma de $500.oo mensuales.

4. El decreto-ley 1212 de 1990, que reformó el estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en su artículo 87, asignó una partida diaria de alimentación a los oficiales y suboficiales que presten sus servicios en áreas donde se desarrollen operaciones especiales para restablecer el orden público o en las determinadas específicamente por el Ministro de Defensa; y en el artículo 88 se reconoció a los oficiales y suboficiales el derecho a un subsidio de alimentación. Pero en el parágrafo subsiguiente se estipuló que este subsidio es incompatible con la partida de alimentación consagrada en el artículo 87.

5. El decreto 1213 de 1990 que reformó el Estatuto de Personal de los Agentes de la Policía Nacional dispuso, en el artículo 35 una partida de alimentación y, en el artículo 45 mantuvo el subsidio de alimentación, en los mismos términos que para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional; no se consagró incompatibilidad alguna entre la partida y el subsidio de alimentación.

6. Finalmente, el artículo 27 del decreto 25 de 1993, por el cual se fijan sueldos básicos y se dictan otras disposiciones en materia salarial de los Agentes de la Policía Nacional dispone: “El subsidio y la prima de alimentación de que tratan los artículos 7o. y 8o. del decreto-ley 219 de 1979 será de ocho mil pesos ($8.000.oo) moneda corriente, mensuales”.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. En primer término se observa, en relación con los antecedentes legislativos

anteriormente transcritos, que el Gobierno Nacional desarrolló en ejercicio de facultades conferidas por la ley 53 de 1978, las prescripciones contenidas en la ley 53 que le sirvió de origen. Efectivamente, entre las facultades conferidas al Presidente en dicho estatuto legal se incluyeron entre otras: “3.- Fijar los sueldos básicos mensuales de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, y del personal civil al servicio del ramo de la Defensa Nacional. “4.- Señalar las bonificaciones mensuales de alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes, soldados y alumnos de las Escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Se aprecia entonces que se facultó al Gobierno Nacional para crear prestaciones especiales como asignaciones o subsidios para alimentación las que luego fueron desarrolladas por el decreto 219 de 1979.

2. Por otra parte el artículo 7º del decreto 219 de 1979 distinguió entre el subsidio de alimentación asignado a todo el personal de la Policía Nacional, pero específicamente a sus agentes y la partida (prima) de alimentación para el mismo personal de oficiales, suboficiales y agentes siempre y cuando fuese destinado a cumplir con operaciones especiales. De manera expresa en dicha norma se estableció la incompatibilidad entre el subsidio de alimentación y la partida, de tal manera que quien percibía esta última perdía el derecho al primero.

3. Posteriormente, en el transcurso del año de 1990, se expidieron dos decretos

relacionados con el personal de la Policía Nacional. Mediante el primero de ellos, el 1212, se modificó el estatuto de oficiales y suboficiales; conforme al segundo, el 1213, se reformó el Estatuto de Personal de los Agentes de la Policía Nacional. El decreto últimamente citado, en su artículo 35, reglamentó específicamente lo referente a la partida diaria de alimentación para los agentes de la Policía Nacional la cual asignó al personal que preste sus servicios en áreas donde se desarrollen operaciones especiales para restablecer el orden público o en aquellas específicamente determinadas por el Ministerio de Defensa Nacional; tal partida diaria de alimentación será “igual a la establecida para los miembros de las Fuerzas Militares”.

4. Se aprecia entonces que la disposición referida no contempla incompatibilidad alguna entre la “partida diaria de alimentación” y el “subsidio de alimentación”.

Ambas prestaciones establecidas para el personal de Agentes de la Policía Nacional.

5. De todo lo anterior se concluye que por el decreto 219 de 1979 (art. 7º) se creó un subsidio de alimentación y una partida (prima) de alimentación para los miembros de la Policía Nacional pero se estableció de manera perentoria la incompatibilidad para que fuesen devengados simultáneamente. Posteriormente por el decreto 1213 de 1990 (art. 35) se reglamentó la partida diaria de alimentación sin que se estableciese incompatibilidad alguna con respecto a otra prestación y de consiguiente con el subsidio de alimentación.

6. Lo expresado conduce a concluir que el estatuto posterior contentivo de una

regulación de toda la materia derogó tácitamente la incompatibilidad prevista en la disposición anterior (art. 71 C. C.). Además, mal puede interpretarse que por la sola referencia que se hace en el artículo 27 del decreto 25 de 1993 del “subsidio y prima de alimentación de que tratan los artículos 7o. y 8o. del decreto-ley 219 de 1979” se entiende restablecida la incompatibilidad antiguamente consagrada en dicha norma entre la partida de alimentación y la prima de alimentación, por cuanto una ley derogada no revivirá por la sola referencia que de ella se haga en otra disposición (art. 14 ley 153 de 1887).

7. No vale argüir que la incompatibilidad establecida para el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y consistente en no poder devengar simultáneamente la partida y prima de alimentación consagradas en el artículo 88 parágrafo decreto-ley 1212 de 1990 puede extenderse por vía analógica al personal de agentes por cuanto a estos, la partida de alimentación les fue asignada mediante un régimen específico. Además, según principio de hermenéutica, las normas que contienen incompatibilidades, inhabilidades o que restringuen (sic) la titularidad o el ejercicio de determinados derechos, son de aplicación restrictiva, no admiten aplicación por analogía.

8. No obstante, si de lo anterior subsistiere alguna duda es preciso tener en cuenta lo previsto por el artículo 53 de la Constitución Política según el cual debe optarse por la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”.

En consecuencia, LA SALA CONSIDERA que no existe incompatibilidad para

reconocer la partida de alimentación y el subsidio de alimentación simultáneamente a los Agentes de la Policía Nacional que presten sus servicios en áreas donde se desarrollen operaciones especiales para restablecer el orden público o en las que específicamente determine el Ministerio de Defensa Nacional. En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Defensa Nacional. Transcríbase, en sendas copias auténticas a los señores Ministro de Defensa Nacional y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. ROBERTO SUAREZ FRANCO Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS JAVIER HENAO HIDRON

HUMBERTO MORA OSEJO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala