CE-SC-RAD1994-N627

FUERZAS MILITARES / POLICIA NACIONAL / PERSONAL CIVIL / MESADA

ADICIONAL / SUSTITUCION PENSIONAL / PENSION DE SOBREVIVIENTES /

FONDO DE SOLIDARIDAD / APORTES - Improcedencia / EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia Los beneficiarios de una pensión que se reconoció antes del 1o. de enero de 1988, que fue sustituida en su favor después de esa fecha y antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, tienen derecho a percibir la mesada adicional prescrita en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, porque reemplazan al causante en sus derechos. La sustitución pensional fue reemplazada por la pensión de sobrevinientes conforme a las disposiciones pertinentes de la Ley 100 de 1993. Los miembros del grupo familiar que, en la fecha de la muerte del beneficiario de la pensión, no reúnan los requisitos para obtener el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, tienen derecho a la indemnización sustitutiva prescrita por el artículo 49 de la Ley 100 de 1993. El personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que fue retirado del servicio antes del 1o. de enero de 1988, pero al cual se le reconocieron las pensiones o las asignaciones de retiro con posterioridad a esa fecha, no tienen derecho a la mesada adicional prescrita por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, porque el derecho a la pensión debió causarse y reconocerse antes del 1o. de enero de 1988. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el personal civil de estas instituciones que

gocen de asignación de retiro o de cualquiera de las modalidades de pensión previstos en la ley, deberán cotizar para el régimen contributivo de salud, sin ningún recargo para el fondo de solidaridad y garantía; según la ley, del valor de cada una de dichas cotizaciones la entidad respectiva deberá trasladar un punto al Fondo de Solidaridad y Garantía (artículos 204 y 280 de la Ley 100 de 1993). El personal pensionado no debe contribuir para el Fondo de Solidaridad porque esa obligación sólo existe para quienes ostentan el carácter de empleados públicos, privados o independientes (artículos 17 y 27 de la Ley 100 de 1993). Los pensionados tienen el correspondiente status y no son empleados públicos.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 11 de agosto de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO

Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 627

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: Consulta del Ministerio de Defensa Nacional relacionada con la Ley 100 de 1993 (artículos 142, 279 y 280).

Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Defensa formula a la Sala en los siguientes términos: 1º) Con fundamento en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de una mesada adicional para los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, así como para los retirados y pensionados de las Fuerzas

Militares y de la Policía Nacional, cuyos derechos se hubiese causado y reconocido antes del 1º de enero de 1988, se desea saber "si a su muerte los beneficiarios pueden acceder o no al reconocimiento de la aludida mesada, así la sustitución se efectúe mediante acto administrativo posterior". 2º) Asimismo se pregunta si el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, retirado del servicio antes del 1º de enero de 1988, pero cuyos tres (3) meses de alta culminaron con posterioridad a dicha fecha, tiene derecho a la mesada adicional del mes de junio". 3º) Finalmente se interroga si "está obligado el personal en goce de asignación de retiro, pensión de invalidez, pensión de beneficiarios o sobrevivientes, pensión de jubilación y pensión de vejez, así como el que adquiera el derecho a una de tales prestaciones en el futuro, a contribuir con los aportes establecidos en el artículo 280 de la Ley 100 de 1993".

LA SALA CONSIDERA: 1º) El artículo 142 de la Ley 100 de 1993 prescribe que "Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la

pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año a partir de 1994". De manera que, según la transcrita norma, en principio, el derecho a la mensualidad adicional se reconoce a las personas que estuvieran disfrutando de pensión, siempre que ésta se hubiera causado y reconocido antes del 1º de enero de 1988. 2º) La sustitución pensional - actual "pensión de sobrevivientes" - es la prestación que tiene por objeto proteger a los familiares que dependen económicamente del pensionado o de quien tiene derecho a la pensión cuando sobrevenga su muerte. Consiste en la transmisión a su favor, por ministerio de la ley, del derecho a percibir la pensión. Respecto de las pensiones causadas y transmitidas con anterioridad a la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no se trata de una nueva prestación social, sino de la transferencia de un derecho preexistente, por causa de muerte, conforme a la ley. Las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 regulaban el régimen de la sustitución pensional. En este orden de ideas, las sumas mensuales adicionales que reconoce a los pensionados o retirados el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, deben ser reconocidas a quienes los sustituyeran, siempre que se cumplan los dos requisitos concurrentes prescritos por la misma disposición: que el derecho se causara y fuera reconocido antes del 1º de enero de 1988, porque los sustitutos reemplazan al causante en todos sus derechos. Además se requiere que la transmisión se

haya efectuado antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993. La transmisión se produce ipso facto, por el hecho de la muerte, así el acto que reconozca su ocurrencia y deduzca las correspondientes consecuencias jurídicas sea de fecha posterior. La "pensión de sobrevivientes", mencionada por el artículo 142 y regulada por los artículos 46, 48 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993, es una nueva prestación que reemplazará, cuando llegue el momento oportuno, la sustitución pensional; es decir, cuando puedan cumplirse los requisitos que para su conocimiento prescribe el artículo 46 de la mencionada ley, entre los cuales se cuenta el que consiste en que "el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere (sic) cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte". Pero, desde la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, según el artículo 49 ibídem, "los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiesen reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley". De este modo, como el artículo 142 ibídem determina que pueden gozar de la mesada adicional, entre otros, los pensionados "cuyas pensiones se hubieren causado y reconocido antes del primero (1º) de enero de 1988", es claro que los sucesores o beneficiarios de la pensión del difunto, tienen derecho a la mesada

adicional por ministerio de la ley. 3º) Los artículos 164 del Decreto 1211, 145 del Decreto 1212 y 106 de Decreto 1213 de 1990 prevén que el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que adquiera la situación de retiro temporal o absoluto o con derecho a pensión de invalidez continuará dado de alta en la respectiva Contaduría por tres meses, desde que se produzca el retiro, con el objeto de que se adelante el expediente correspondiente a sus prestaciones sociales. Estas disposiciones agregan que durante dicho lapso los retirados percibirán la totalidad "de los haberes de actividad correspondientes a su cargo" y que ese "período se considerará como de servicio activo, para efectos prestacionales". Los artículos 163, 144 y 104 de los Decretos citados 1211, 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, determinan que los miembros en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tendrán derecho a una asignación mensual de retiro a partir de la fecha en que terminen los tres meses de alta de que tratan los artículos 164, 145 y 106 de los citados Decretos, en armonía con los artículos 164, 145 y 106 ibídem. De las mencionadas disposiciones se deduce que el derecho a la asignación de retiro o a la pensión respectiva de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se causa cuando se reúnen los requisitos señalados en las disposiciones pertinentes, pero su reconocimiento se efectúa dentro de los tres meses siguientes al retiro efectivo de los mismos. En consecuencia, como el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que

se reconocerá una mesada adicional en el mes de junio de cada año, a partir de 1994, a los pensionados y retirados del servicio que tuvieran causada y reconocida la pensión antes del 1º de enero de 1988, se concluye que el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que esté en esta situación tienen derecho a gozar de esa mesada adicional, que deberá ser cancelada con la del mes de junio de cada año, a partir de 1994; pero aquellos a quienes se les reconoció la pensión o la asignación de retiro después del 1º de enero de 1988, a pesar de que se hayan retirado antes de esta fecha, no tienen derecho a este beneficio por expresa y clara disposición legal. 4º) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispone que el régimen del sistema integral de seguridad social regulado por esta ley no es aplicable, entre otros servidores públicos, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los empleados civiles de estas instituciones; en cuanto a éstos, con excepción de quienes se vinculen a partir de la fecha de vigencia de la mencionada ley. 5º) El artículo 280 ibídem preceptúa que la contribución para los fondos de solidaridad para pensiones y salud deberá efectuarse en todos los casos y sin excepciones, de suerte que las instituciones y las personas "que por cualquier circunstancia gocen de excepciones totales o parciales" previstos en la ley, deben hacer sus aportes a partir del 1º de abril de 1994. Disposición aplicable a los miembros y empleados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que, en

consecuencia, deben efectuar las correspondientes cotizaciones. 6º) Los pensionados, como no son empleados, no están obligados a cotizar para el sistema general de pensiones ni tampoco para el fondo de solidaridad de pensiones. Respecto de la cotización de salud, los pensionados deben aportar entre el 8% y el 12% o en la cuantía que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social, suma de la cual deberá girarse un punto para el fondo de solidaridad y garantía de salud (artículo 280). Con fundamento en las anteriores consideraciones, LA SALA RESPONDE: 1º) Los beneficiarios de una pensión que se reconoció antes del 1º de enero de 1988, que fue sustituida en su favor después de esa fecha y antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, tienen derecho a percibir la mesada adicional prescrita en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, porque reemplazan al causante en sus derechos. Después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el régimen legal sobre este aspecto es el siguiente: 1) La sustitución pensional fue reemplazada por la pensión de sobrevivientes conforme a las disposiciones pertinentes de la Ley 100 de 1993. 2) Los miembros del grupo familiar que, en la fecha de la muerte del beneficiario de la pensión, no reúnan los requisitos para obtener el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, tienen derecho a la indemnización sustitutiva prescrita por el artículo 49 de la Ley 100 de 1993. 2º) El personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que fue

retirado del servicio antes del 1º de enero de 1988, pero al cual se le reconocieron las pensiones o las asignaciones de retiro con posterioridad a esa fecha, no tienen derecho a la mesada adicional prescrita por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, porque el derecho a la pensión debió causarse y reconocerse antes del 1º de enero de 1988. 3º) Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el personal civil de estas instituciones que gocen de asignación de retiro o de cualquiera de las modalidades de pensión previstos en la ley, deberán cotizar para el régimen contributivo de salud, sin ningún recargo para el fondo de solidaridad y garantía; según la ley, del valor de cada una de dichas cotizaciones la entidad respectiva deberá trasladar un punto al fondo de solidaridad y garantía (artículos 204 y 280 de la Ley 100 de 1993). 4º) El personal pensionado no debe contribuir para el fondo de solidaridad porque esa obligación sólo existe para quienes ostentan el carácter de empleados públicos, privados o independientes (artículos 17 y 27 de la Ley 100 de 1993). Los pensionados tienen el correspondiente status y no son empleados públicos. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Defensa Nacional y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

ROBERTO SUAREZ FRANCO JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRON HUMBERTO MORA OSEJO.

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria