CE-SC-RAD1994-N628

CAPRECOM - Facultades / REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON

PRESTACION DEFINIDA - Administración / COTIZACION POR PENSION /

SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES Toda afiliación al régimen solidario de prima con prestación definida a partir del 1o. de abril de 1994, debe realizarse mediante vinculación al Instituto de Seguros Sociales; sin embargo, la ley mantiene vigente la afiliación de quienes antes del 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados a una caja, entidad de previsión o fondo del sector público. Por tanto, estas entidades son también administradoras, pero a condición de que subsistan y de que sus afiliados lo fueren antes del 1o. de abril de 1994. Y siendo ello así, estas mismas entidades, deberán seguir recibiendo cotizaciones por pensiones e igualmente reconociendo y pagando las que se causen, según las condiciones y régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom - , mientras subsista, es administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida, respecto de quienes tuviesen el carácter de afiliados antes del 1o. de abril de 1994. En consecuencia, Caprecom debe recibir las cotizaciones por pensiones de los mismos afiliados antes mencionados. Caprecom debe seguir reconociendo y pagando las pensiones socio - económicas que se causen, de conformidad con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y según los términos y condiciones dispuestos en la misma ley y en sus Decretos reglamentarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO

Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 628

Actor: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Referencia: Consulta sobre la aplicación de la ley 100 de 1993 y Decreto reglamentario 692 de 1994, respecto de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom - .

El señor Ministro de Comunicaciones, doctor William Jaramillo Gómez, formula a la Sala la consulta en los siguientes términos textuales: ANTECEDENTES: La Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM - , es una Entidad de Previsión Social, adscrita al Ministerio de Comunicaciones, que de conformidad con el Decreto l240 de 1989 tiene como finalidad el reconocimiento y pago de las prestaciones socio - económicas de los afiliados al sector de las comunicaciones y la prestación de los servicios médico - asistenciales, a los mismos empleados y sus beneficiarios. Para efecto de lo anterior, el Decreto 1240 / 89 distingue los siguientes rangos de afiliados:

1. Forzosos: Son los empleados oficiales que prestan sus servicios en el Ministerio de Comunicaciones y en las entidades adscritas y vinculadas a éste y los pensionados.

2. Facultativo: Las personas que se vinculan como supernumerarias de las anteriores entidades y según convenio.

3. Beneficiarios: Los cónyuges o compañeros permanentes, hijos y los padres.

Conforme a lo anterior y de acuerdo al artículo 52 de la ley 100 de 1993, que nos permitimos transcribir: "Entidades administradoras. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Las Cajas, Fondos o entidades de seguridad social existentes del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley. Las Cajas, Fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidos a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria". En concordancia con el artículo 34 del Decreto reglamentario 692 del 29 de marzo de 1994 y que reza: "El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales, así como por las Cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes al I.S.S., sólo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha". Así mismo, el artículo 36 del Decreto en referencia, en su parágrafo 3o. afirma: "El ISS y las Cajas, fondos o entidades de previsión, mientras no se ordene su liquidación, deberán llevar cuentas separadas de las reservas para la pensión de vejez y de los gastos de administración. En

relación con los riesgos originados en las pensiones de invalidez y sobrevivientes, podrá contratar los seguros respectivos o asumir el riesgo directamente. En uno u otro caso, deberá llevar cuentas separadas de las primas canceladas o de las reservas que debe constituir si asume el riesgo, según las normas que establezca la Superintendencia Bancaria". Las negrillas y subrayados son nuestros. Según las disposiciones citadas, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones ha considerado que, en tanto el Gobierno, a través de su facultad reglamentaria, no disponga otra cosa, deberá recibir las cotizaciones por pensiones de quienes eran afiliados a 31 de marzo de 1994. Por el contrario, toda persona que se vincule al Ministerio de Comunicaciones y entidades adscritas o vinculadas a éste, con posterioridad a dicha fecha, deberán elegir entre el régimen de prima media con prestación definida, pasando sus aportes al ISS, o al de ahorro individual con solidaridad, trasladando sus aportes a la sociedad administradora de fondos de pensiones de su elección. De acuerdo con las anteriores consideraciones, SE CONSULTA:

1. CAPRECOM es administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida, respecto de sus afiliados a 31 de marzo de 1994, mientras subsista?.

2. De acuerdo a lo anterior, debe CAPRECOM recibir las cotizaciones por pensiones en tanto subsista?.

3. Respecto de esos mismos afiliados, debe y puede seguir reconociendo y pagando las pensiones socio - económicas que se causen y que se encuentren dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de

1993?".

I. - Antecedentes constitucionales.

Los principios rectores sobre la seguridad social se encuentran establecidos en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. Ordena el primero de ellos: "La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. El Estado con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante". A renglón seguido, dispone el artículo 49 ibídem, que la salud es un servicio público que se garantiza a todas las personas y que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar su prestación, así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control.

II. - Antecedentes legislativos.

1. Según el artículo 2o. del Decreto 1240 de 1989, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom - , es un "establecimiento público, del orden nacional, adscrito al Ministerio de Comunicaciones, dotado de personería jurídica,

autonomía administrativa y patrimonio independiente". El mismo Decreto, considera a dicha entidad como de "seguridad social que tiene por objeto la prestación de servicios médico - asistenciales y el reconocimiento de prestaciones socio - económicas de los empleados oficiales del Ministerio de Comunicaciones y de sus entidades adscritas o vinculadas". (artículo 3o.). Los afiliados a Caprecom, según el artículo 45 ibídem, se denominan: Forzosos, facultativos y beneficiarios. Son afiliados forzosos los empleados oficiales que prestan sus servicios en el Ministerio de Comunicaciones o en las entidades adscritas o vinculadas a él, y los pensionados del sector de comunicaciones. Los afiliados facultativos son las personas vinculadas como supernumerarios en las entidades del sector y según convenio entre Caprecom y los organismos respectivos. Afiliados beneficiarios son los cónyuges, compañero o compañera permanente, el padre, la madre y los hijos de los afiliados forzosos.

2. El 23 de diciembre de 1993 el Congreso expidió la Ley 100 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral. Se estipuló en su artículo 151 que el Sistema General de Pensiones, previsto en dicho estatuto legal, "regirá a partir del 1o. de abril de 1994". 2.1. Para efectos de la consulta, es menester tener en cuenta que el Sistema General de Pensiones, consagrado en la citada Ley 100, estableció dos regímenes específicos: el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad.

El primero de ellos es, según el artículo 31 de la Ley 100 citada,

"aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definida". Las características de este régimen de prima media con prestación definida, según el artículo 32 del mismo estatuto legal son: "a) Es un régimen solidario de prestación definida. b) Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley. c) El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados". (artículo 32 Ley 100 de 1993). El régimen de ahorro individual con solidaridad es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados. Este régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados (artículo 59). 2.2. Por su parte, el artículo 52 ibídem, determina que el régimen solidario de prima media con prestación definida "será administrado por el Instituto de Seguros Sociales". Y en el inciso 2o. dispone: "Las cajas, fondos o entidades de seguridad social

existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley". También dispone la norma que las entidades últimamente mencionadas estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria. 2.3. La Ley 100 de 1993 también prevé sobre la situación de los servidores públicos según se encuentren o no afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social. Es así como en el artículo 128 se establece: "Los servidores públicos afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen al que deseen afiliarse, lo cual deberá informarse al empleador por escrito. Los servidores públicos que se acojan al régimen de prestación definida, podrán continuar afiliados a la Caja, fondo o entidad de previsión a la cual se hallen vinculados. Estas entidades administrarán los recursos y pagarán las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la presente ley. Los servidores públicos que no estén afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, aquellos que se hallen afiliados a alguna de estas entidades cuya liquidación se ordene, y los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral, en caso de que seleccionen el régimen de prestación definida, se afiliarán al Instituto de Seguros Sociales". 2.4. La vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, como se afirmó, fue determinada por el artículo 151 de la misma, a partir del

1o. de abril de 1994.

3. El 29 de marzo de 1994, el Gobierno dictó el Decreto 692, reglamentario de la ley 100 de 1993, el cual en el artículo 4o. aclara que: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Decreto, los trabajadores del sector privado y los afiliados voluntarios que seleccionen el régimen solidario de prima media con prestación definida deberán vincularse al Instituto de Seguros Sociales, ISS, o continuar vinculados a éste si ya lo están.

Los servidores públicos que se acojan al régimen solidario de prima media con prestación definida, y que al 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados a una caja, entidad de previsión o fondo del sector público, podrán continuar vinculados a dichas entidades mientras no se ordene su liquidación. Los servidores públicos que al 1o. de abril de 1994 no estén vinculados a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, así como aquellos que se hallen vinculados a alguna de estas entidades cuya liquidación se ordene, si seleccionan el régimen de prima media con prestación definida quedarán vinculados al Instituto de Seguros Sociales". En su artículo 34 se dispuso: "El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales, así como por las cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistan. En todo caso las entidades diferentes al ISS sólo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir

de dicha fecha". De otra parte, el artículo 36 establece que: "El ISS y las cajas, fondos o entidades de previsión mientras no se ordene su liquidación, deberán llevar cuentas separadas de las reservas para la pensión de vejez y de los gastos de administración..."

III. - Consideraciones de la Sala:

1. Entidades administradoras en el Sistema General de Pensiones.

Este tipo de entidades tiene a su cargo garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la Ley 100 de 1993. El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; la administración de cada uno de ellos corresponde a las entidades que determine la ley. 1.1. El sistema de prima media con prestación definida, corresponde administrarlo al Instituto de Seguros Sociales; o a otras cajas, fondos o entidades de seguridad social, del sector público, respecto de las personas que estuvieren afiliadas antes del 1o. de abril de 1994, siempre y cuando estas entidades no se liquiden; de lo contrario la administración pasará a aquél. Lo anterior significa que la entidad que lidera la administración del régimen solidario de prima media con prestación definida es el Instituto de Seguros Sociales; y es por ello que deben vincularse forzosamente a él, quienes a partir del 1o. de abril de 1994 seleccionen dicho régimen, o quienes ya estuvieren vinculados al mismo, o quienes a esa misma fecha no estuvieren vinculados a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social oficial y elijan dicho régimen,

así como aquellos que se hallen vinculados a alguna de estas entidades cuya liquidación se ordenare. En resumen, toda afiliación al régimen solidario de prima con prestación definida a partir del 1o. de abril de 1994, debe realizarse mediante vinculación al Instituto de Seguros Sociales; sin embargo, la ley mantiene vigente la afiliación de quienes antes del 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados a una caja, entidad de previsión o fondo del sector público. Por tanto, estas entidades son también administradoras, pero a condición de que subsistan y de que sus afiliados lo fueren antes del 1o. de abril de 1994. Y siendo ello así, estas mismas entidades, deberán seguir recibiendo cotizaciones por pensiones e igualmente reconociendo y pagando las que se causen, según las condiciones y régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios. 1.2. El régimen de ahorro individual con solidaridad debe ser administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, o por sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías que, además de cumplir con los requisitos establecidos para las sociedades de servicios financieros según la Ley 45 de 1990, deberán constituirse bajo la forma de sociedades anónimas, o de instituciones solidarias, disponer de un patrimonio igual al 50% exigido para la constitución de una corporación financiera, ofrecer públicamente acciones desde el momento de su constitución y por el término de 5 años, para que las entidades del sector social solidario como cooperativas, organizaciones sindicales, fondos mutuos de inversión, bancos cooperativos, fondos de empleados y cajas de

compensación familiar puedan llegar a suscribir mínimo el 20% de su capital social. Igualmente, debe disponer de capacidad humana y técnica especializada suficiente, para cumplir con la administración de los recursos que le fueren confiados (artículo 91 Ley 100 de 1993).

2. Caprecom como entidad administradora. 2.1. Como consecuencia de lo expuesto, resulta que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, como entidad de seguridad social de los empleados oficiales del Ministerio de Comunicaciones y de sus entidades adscritas o vinculadas, mientras exista legalmente, es administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida, pero solamente respecto de quienes se hubieren afiliado antes del 1o. de abril de 1994. Su condición de entidad administradora, la faculta para operar según las disposiciones que regulan el régimen solidario de prima media con prestación definida. 2.2. Ahora bien, los servidores que se vinculen al Ministerio de Comunicaciones y sus entidades adscritas o vinculadas con posterioridad al 31 de marzo de 1994 deben elegir entre uno de los dos regímenes anteriormente citados; pero si optan por el solidario de prima media con prestación definida, quedan vinculados al Instituto de Seguros Sociales. Para quienes elijan el de ahorro individual con solidaridad, deberán vincularse a la sociedad administradora de fondos de pensiones, o a la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías, según la elección individual.

La Sala responde:

1. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom - , mientras subsista, es administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida, respecto de quienes tuviesen el carácter de afiliados antes del 1o. de

abril de 1994.

2. En consecuencia, Caprecom debe recibir las cotizaciones por pensiones de los mismos afiliados antes mencionados.

3. Caprecom debe seguir reconociendo y pagando las pensiones socioeconómicas que se causen, de conformidad con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y según los términos y condiciones dispuestos en la misma ley y en sus Decretos reglamentarios.

En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Comunicaciones. Transcríbase, en sendas copias auténticas a los señores Ministro de Comunicaciones y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. ROBERTO SUAREZ FRANCO JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala Ausente con excusa

JAVIER HENAO HIDRON HUMBERTO MORA OSEJO.

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala