CE-SC-RAD1994-N629

EXEMPLEADO PUBLICO - Incompatibilidades / PROHIBICION PERMANENTE / RETIRO DEL SERVICIO / PENA - Inexistencia / SANCION - Inexistencia / GESTION - Improcedencia La incompatibilidad consagrada en la primera parte del parágrafo del artículo 9o. del Decreto - Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1o. del Decreto - Ley 3074 del mismo año, es permanente porque no ha sido derogada ni por la Constitución ni por la norma legal posterior. Como se indicó, la prohibición establecida en el parágrafo del artículo 9o. del Decreto - Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1o. del Decreto - Ley 3074 del mismo año, en relación con los asuntos que estuvieron a cargo de un empleado público, se extiende en el tiempo, en forma permanente, desde el retiro del empleado.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 1 de noviembre de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS

Santafé de Bogotá, D.C. once (11) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 629

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: INHABILIDADES DE EMPLEADOS PUBLICOS (DECRETO - LEY 3074 DE 1968, MODIFICATORIO DEL DECRETO - LEY 2400 DE 1968) El señor ministro de Hacienda y Crédito Público ha formulado a la Sala la siguiente consulta previa las textuales consideraciones:

1. El parágrafo del artículo 9o. del Decreto Extraordinario 2400 de 1968, modificado por el Decreto Extraordinario 3074 del mismo año, establece: "La persona que haya sido empleado público no puede gestionar directa ni indirectamente, a título personal ni en representación de terceros, ante la dependencia a la cual prestó sus servicios".

2. Sobre el alcance de la primera parte de la norma transcrita, es decir de la inhabilidad vitalicia o permanente por ella establecida, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en providencia del 11 de diciembre de 1981, Consejero Ponente, Dr. Jaime Paredes Tamayo, Radicación No. 1624, se pronunció con los siguientes términos: "Se tiene entonces que el simple conocimiento de un contrato o negocio o el haber tenido asuntos a cargo, inhabilita para celebrar el contrato o negocio a gestionar tales asuntos, sin que sea necesario que la actuación haya sido definitiva y que como consecuencia de la misma se hubiere tomado una decisión. Basta para efectos de las normas citadas, el conocimiento, la participación, en cualquier forma, así sea simplemente de trámite, para quedar cobijados por la incompatibilidad que establece el parágrafo del Art. 1o. del Decreto 3074 de 1968 modificatoria del Decreto 2400 del mismo año…” Con otras palabras, para el Consejo de Estado la prohibición comentada es vitalicia y "no de otra forma pueden interpretarse normas que propenden por una moralización de la administración pública y una diafanidad en sus actuaciones." (ibídem).

3. Frente a los mandatos de los artículos 28 y 34 de la Constitución Política,

la Corte Constitucional ha considerado que, salvo mandato expreso constitucional, no puede haber conductas prohibitivas vitalicias o sin límite de tiempo. Con otras palabras, que no le es permitido al legislador establecer prohibiciones permanentes sin vulnerar el texto y el espíritu de las disposiciones mencionadas, razón por la cual, solamente considera aceptables aquellas prohibiciones vitalicias expresamente establecidas por el Constituyente, como ocurre en el último inciso del artículo 122, en los numerales 1o. y 4o. del artículo 179, en el artículo 197, en el parágrafo del artículo 232, en el inciso 2 del artículo 249, etc, todos de la Constitución Política. Con base en lo expuesto formuló la siguiente consulta a esa Honorable

Corporación:

1. La inhabilidad consagrada en la primera parte del parágrafo del artículo 9o. del Decreto Extraordinario 2400 de 1968, fue modificado por el artículo 1o. del Decreto Extraordinario 3074 del mismo año, debe seguir considerándose como vitalicia o, por el contrario, es insubsistente a la luz de lo preceptuado por el artículo 9o. de la Ley 153 de 1887?

2. Si se considera vigente la mencionada prohibición, cuál debe ser el tiempo máximo de su duración, contando a partir de la fecha de retiro del empleado público o de la persona natural que haga sus veces?.

La Sala considera: 1) El parágrafo del artículo 9o. del Decreto - Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1o. del Decreto 3074 del mismo año, establece una incompatibilidad para los empleados de la administración nacional que consiste en

que a su retiro del servicio no pueden "gestionar directa ni indirectamente, a título personal ni en representación de terceros, en asuntos que estuvieron a su cargo...” 2) Sobre este asunto, la Sala conceptuó, en providencia de 11 de diciembre de 1981 (Rad. 1624), que con esta disposición "se trata de evitar, en cualquier tiempo, bien sea mientras se pertenece a la administración o después cuando se ha desvinculado de ella, el uso o provecho de las prerrogativas y facilidades que en fin de cuentas se obtienen por estar o haber pertenecido a la administración cualquiera de sus sectores organizativos…”. “...De allí que el legislador con una sana política de moralidad administrativa, extienda en el tiempo, en forma permanente, una incompatibilidad que impide gestionar negocios o celebrar contratos, que se hayan tenido a cargo o de los cuales se haya conocido durante el ejercicio de las respectivas funciones". (subrayado fuera de texto). 3) La Sala estima que la Constitución de 1991 no modificó la disposición examinada y que, por lo mismo, el concepto citado, mantiene plena vigencia. Además, cabe precisar que el artículo 209 de la Constitución es enfática al disponer que la función administrativa se debe desarrollar con fundamento, entre otros, en los principios de moralidad e imparcialidad, los cuales constituyen la finalidad de la prohibición. 4) En relación con los artículo 28 y 34 de la Carta, es claro inferir que se refieren exclusivamente a Ia prohibición de aplicar penas perpetuas e imprescriptibles, toda vez que disponen que en ningún caso podrá haber penas y medidas de seguridad imprescriptibles, ni pena de prisión perpetua.

Sobre este aspecto se tiene que la incompatibilidad señalada en el artículo 1o. Decreto 3074 de 1968, modificatorio del artículo 9o. del Decreto 2400 del mismo año, no tiene carácter de sanción, ni de pena, simplemente consiste en una prohibición para los empleados públicos de ejercer algunas actividades aún después de su retiro del servicio, tendiente a mantener la imparcialidad de la función administrativa del Estado. Así pues, claramente se deduce que las mencionadas disposiciones constitucionales no se refieren a esta materia. Con fundamento en las anteriores consideraciones la Sala absuelve los interrogantes formulados por el Señor Vice - Ministro de Hacienda y Crédito Público, encargado de las funciones del despacho del Ministro: 1. - La incompatibilidad consagrada en la primera parte del parágrafo del Art. 9o. del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el Art. 1o. del Decreto Ley 3074 del mismo año, es permanente porque no ha sido derogada ni por la Constitución ni por la norma legal posterior. 2. - Como se indicó, la prohibición establecida en el parágrafo del artículo 9o. del Decreto - Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1o. del Decreto - Ley 3074 del mismo año, en relación con los asuntos que estuvieron a cargo de un empleado público, se extiende en el tiempo, en forma permanente, desde el retiro del empleado. Transcríbase en sendas copias auténticas a los señores Ministro de Hacienda Encargado y al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

ROBERTO SUAREZ FRANCO JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRON HUMBERTO MORA OSEJO.

ELIZABETH REYES Secretaria de la Sala