CE-SC-RAD1995-N654

FUNCIONARIOS DE SEGURIDAD SOCIAL - Origen / FUNCIONARIOS DE SEGURIDAD SOCIAL - Definición Como resultado del conflicto laboral ocurrido en el Instituto de Seguros Sociales, el Decreto 1651 de 1977, dictado con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 del mismo año, estableció una nueva especie dentro de la clasificación tradicional de los empleados oficiales, en empleados públicos y trabajadores oficiales: la de los funcionarios de seguridad social. De conformidad con el citado decreto, son funcionarios de seguridad social las personas naturales que desempeñen cargos asistenciales y administrativos en el ISS, distintos de los de Director General, Secretario General, y los Subdirectores y Subdirectores Seccionales de la entidad, que son empleados públicos de libre nombramiento y remoción, y de las personas que cumplan las funciones relacionadas con actividades de aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchada de ropa y transporte, que son trabajadores oficiales (ibídem, arts. 2o.y 3o). Esta última categoría fue nuevamente regulada por la Ley 10 de 1990. ISS / EMPLEADOS PUBLICOS / TRABAJADORES OFICIALES / FUNCIONARIOS DE SEGURIDAD SOCIAL - Clasificación El Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con el Decreto 1651 de 1977, se estableció la clasificación de los empleados, distinguiendo tres categorías: los empleados públicos, los trabajadores oficiales, y los funcionarios de seguridad social. La característica fundamental de estos últimos es la de estar vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial,

que les confiere el derecho a celebrar con el Instituto convenciones colectivas “ para modificar las asignaciones básicas de sus cargos”. A su vez, y según la forma como deben proveerse, los cargos desempeñados por funcionarios de seguridad social se clasifican en discrecionales, que son los enumerados a continuación: director de unidad programática local, jefe de oficina nacional, y los de consejeros, asesores y, en general, los cargos de los despachos del Director y del Secretario General, y de carrera.

CARRERA DE LA SEGURIDAD SOCIAL - Definición

La carrera de la seguridad social es especial y está concebida como un sistema de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia en la prestación de los servicios de seguridad social y la calidad del personal, con arreglo a principios tales como la igualdad de oportunidad para el ingreso al servicio, la selección, permanencia y promoción mediante procedimientos reglados con base en criterios objetivos, y el desarrollo de las calidades humanas, técnicas y científicas de los funcionarios de la seguridad social. FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL / PRESTACIONES SOCIALES / PENSION DE JUBILACION El Decreto 1653 de 1977, que establece el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social, regula los aspectos relacionados con las cesantías, las pensiones de invalidez, vejez y muerte, los auxilios por concepto de enfermedad, maternidad, de alimentación, de transporte, funerario, y por muerte de un familiar, así como determinados servicios y subsidios. Debiendo liquidarse con el promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de remuneración: asignación básica mensual;

gastos de representación; prima técnica, de gestión y de localización; primas de servicios y de vacaciones; auxilio de alimentación y de transporte; valor del trabajo en dominicales y feriados, y valor del trabajo suplementario o en horas extras. En el caso de acumulación del tiempo de servicios con otras entidades de derecho público, la cuantía de la pensión será del setenta y cinco por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicio por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario (ibídem, arts. 19 y 21). ISS - Naturaleza Jurídica / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ESTABLECIMIENTO PUBLICO - Transformación / TRABAJADORES OFICIALES / EMPLEADOS PUBLICOS / ESTATUTOS Con fundamento en las atribuciones que le fueron conferidas en el artículo transitorio 20 de la Constitución Política expedida en 1991, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2148 de 1992, reestructuró el Instituto de Seguros SocialesISS - como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Como consecuencia de la transformación del Instituto, de establecimiento público en empresa industrial y comercial del Estado, la regla general en materia de personal, simultáneamente debió invertirse, pues sus servidores ya no serían empleados públicos, y por excepción, trabajadores oficiales, sino trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos. Para este último efecto, o sea, para precisar qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, la atribución correspondiente es otorgada por la

Ley (Decreto - Ley 3235 de 1968, art 5o., inciso segundo) a los estatutos de dichas empresas. ISS / ESTATUTOS Los estatutos del ISS, adoptados por el Consejo Directivo mediante el acuerdo número 003 de 3 de mayo de 1993 y aprobados por el gobierno (Decreto 461 de 1 de marzo de 1994), clasifican a los servidores del instituto en las tres categorías establecidas desde el año 1977, esto es: empleados públicos, trabajadores oficiales y funcionarios de seguridad social. Sólo que especifica la lista de los empleados públicos, en veinte numerales de su artículo 33, de modo que resulta ampliada con respecto a la anteriormente vigente, explicando a continuación: “Salvo lo dispuesto en los numerales anteriores, los servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o de trabajadores oficiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 3o. del Decreto - Ley 1651 de 1977 y el parágrafo el artículo 26 de la Ley 10 de 1990”.

ISS / ESTATUTOS - Reforma / FUNCIONARIOS DE SEGURIDAD SOCIAL /

PRESTACIONES SOCIALES / REGIMEN APLICABLE / EMPLEO - Cambio de

Naturaleza / CONVENCION COLECTIVA - Beneficio / SALARIO CONVENCIONAL - Conservación Las prestaciones sociales de los funcionarios de Seguridad Social que como consecuencia de la reforma estatutaria del Instituto de Seguros Sociales, pasan a ser empleados públicos, se liquidan haciendo un corte en el momento de cambio de naturaleza del empleo. Las prestaciones que se deben liquidar, son las causadas en favor del funcionario de Seguridad Social, previstas en el Decreto

1653 de 1977 que establece un régimen especial, y el salario que debe tenerse en cuenta, el que devengaba como funcionario de seguridad social con inclusión de los factores de remuneración correspondientes. Para efectos de la pensión de jubilación, el régimen aplicable es el previsto en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, tomando en cuenta los factores allí enumerados, los mismos que sirven para determinar el salario base para la liquidación. Advierte la Sala que si para el funcionario de la seguridad social se han pactado salarios convencionales más favorables, tales salarios deberán reconocérsele, así su nueva condición sea la de empleado público, mientras permanezca vigente la convención que concede el beneficio.

NOTA DE RELATORIA:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRON

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 654

Actor: MINISTERIO DE TRABAJO Referencia: Consulta sobre los efectos laborales del cambio de naturaleza jurídica de algunos cargos en el Instituto de Seguros Sociales La consulta que formula a la Sala la Ministra de Trabajo y Seguridad Social, doctora María Sol Navia Velasco, está redactada en los siguientes términos

textuales: El artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, señala: “Empleados públicos y trabajadores especiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. “Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, “los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección y confianza debe ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. El Instituto de Seguros Sociales, Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, mediante el Decreto 461 de 1994, adoptó los estatutos que rigen su funcionamiento. En ellos de dispuso la clasificación de sus servidores, de tal manera que algunos cargos desempeñados por funcionarios de la seguridad social pasaron a ser ocupados por empleados públicos. El régimen prestacional de los funcionarios de la seguridad social es considerablemente más favorable que el de los empleados públicos.

Se pregunta:

1. Qué sucede con las prestaciones del funcionario de la seguridad social que en virtud de una reforma estatutaria pasa a ser empleado público?

Se liquida haciendo un corte en el momento del cambio de naturaleza? Se liquida todo el tiempo teniendo en cuenta su nueva condición de empleado público? Qué salario deberá tener en cuenta, el de funcionario de la seguridad social o el de empleado público? Qué prestaciones se le deben liquidar? las previstas para los funcionarios de la seguridad social o las previstas para los empleados públicos? Para efecto de liquidar la pensión de jubilación, cuál sería el régimen aplicable y el salario base de liquidación de la misma?

2. Cuando un funcionario de la seguridad social es encargado de las funciones de otro cargo de la seguridad social y en virtud de la reforma de estatutos, el

cargo que venía ocupando, pasa a ser de aquellos que deban ser desempeñados por empleados públicos, se pregunta: Cuáles prestaciones se liquidan durante el encargo y al retiro del servicio? Las que tendría derecho como empleado público, o como funcionario de la seguridad social? Con qué salario? Con el de empleado público o con el de funcionario de la seguridad social. Podría hacerse corte hasta la fecha en que se produce el cambio de naturaleza? Respecto de la pensión de jubilación, cuál será el régimen aplicable y el salario base de liquidación de la misma?

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE:

I. De los funcionarios de seguridad social. “Como resultado del conflicto laboral ocurrido en el Instituto de Seguros Sociales, el Decreto 1651 de 1977, dictado con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 del mismo año, estableció una nueva especie dentro de la clasificación tradicional de los empleados oficiales, en empleados públicos y trabajadores oficiales: la de los funcionarios de seguridad social.

De conformidad con el citado decreto, son funcionarios de seguridad social las personas naturales que desempeñan cargos asistenciales y administrativos en el ISS, distintos de los de Director General, Secretario General, y los Subdirectores y Subdirectores Seccionales de la entidad, que son empleados públicos de libre nombramiento y remoción, y de las personas que cumplan las funciones relacionadas con actividades de aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchada de ropa y transporte, que son trabajadores oficiales (íbidem, art. 2o. y 3o.). Esta última categoría fue

nuevamente regulada por la Ley 10 de 1990”, que dispuso: “Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, de las mismas Instituciones:” (parágrafo del art. 26.). De esa manera, “en el Instituto de Seguro Sociales de acuerdo con el Decreto 1651 de 1977, se estableció la clasificación de los empleados, distinguiendo tres categorías: los empleados públicos, los trabajadores oficiales, y los funcionarios de seguridad social. La característica fundamental de estos últimos es la de estar vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar con el instituto convenciones colectivas “para modificar las asignaciones básicas de sus cargos”. A su vez, y según la forma como deben proveerse, los cargos desempeñados por funcionarios de seguridad social se clasifican en discrecionales, que son los enumerados a continuación: director de unidad programática local, jefe de oficina nacional, y los de consejeros, asesores y, en general, los cargos de los despachos del director y del secretario General, y de carrera.” “La carrera de la seguridad social es especial, y está concebida como un sistema de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia en la presentación de los servicios de seguridad social y la calidad del personal, con arreglo a principios tales como la igualdad de oportunidades para el ingreso al servicio, la selección, permanencia y promoción mediante procedimiento reglado con base en criterios objetivos, y el desarrollo de las calidades humanas, técnicas y científicas de los funcionarios de seguridad social.”

Por otra parte, “el Decreto 1653 de 1977, que establece el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social, regula los aspectos relacionados con la cesantía, las pensiones de invalidez, vejez y muerte, los auxilios por conceptos de enfermedad, maternidad, de alimentación, de transporte, funerario, y por muerte de un familiar, así como determinados servicios y subsidios. Respecto de la pensión vitalicia de jubilación, el decreto últimamente citado dispone que es equivalente al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios y a ella tendrá derecho el funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón y de cincuenta si es mujer,” debiendo liquidarse con el promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de remuneración: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica, de gestión y de localización; prima de servicios y de vacaciones; auxilios de alimentación y de transporte; valor del trabajo en dominicales y feriados, y valor del trabajo suplementario o en horas extras. En el caso de acumulación de tiempo de servicios con otras entidades de derecho público, la cuantía de la pensión será del setenta y cinco por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicio por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario (ibídem, arts. 19 y 21).

II. “Cambio de naturaleza jurídica del ISS y subsiguiente cambio en la

naturaleza de algunos empleos. Con fundamento en las atribuciones que le fueron conferidas en el artículo transitorio 20 de la Constitución Política expedida en 1991, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2148 de 1992, reestructuró el Instituto de Seguros Sociales - I.S.S. como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad social. Como consecuencia de la transformación del establecimiento público en empresa industrial y comercial del Estado, la regla general en materia de personal, simultáneamente debió invertirse, pues sus servidores ya no serían empleados públicos y, por excepción, trabajadores oficiales, sino trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos. Para este último efecto, o sea, para precisar qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, la atribución correspondiente es otorgada por la ley (Decreto - Ley 3135 de 1968, art. 5o. inciso segundo) a los estatutos de dichas empresas. Pues bien, “los estatutos del ISS, adoptados por el Consejo Directivo mediante el acuerdo número 003 de 3 de mayor de 1993 y aprobados por el Gobierno (Decreto 461 de 1o. de marzo de 1994), clasifican a los servidores del Instituto en las tres categorías establecidas desde el año de 1977, esto es: empleados públicos trabajadores oficiales y funcionarios de seguridad social. Sólo que especifica la lista de los empleados públicos, en veinte numerales de su artículo 33, de modo que resulta ampliada con respecto a la anteriormente vigente,

explicando a continuación: “salvo lo dispuesto en los numerales anteriores, los servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o de trabajadores oficiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 3o. del Decreto - Ley 1651 de 1977 y el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990.” De conformidad con los nuevos estatutos, y en palabras del consultante, “algunos cargos desempeñados por funcionarios de la seguridad social, pasaron a ser ocupados por empleados públicos”. Ese es el motivo para que se indague acerca del régimen prestacional aplicable al funcionario de la seguridad social que pasa a ser empleado público, por una parte; y por otra, sobre la manera de liquidar las prestaciones a un funcionario de seguridad social que es encargado de las funciones de otro cargo de la seguridad social y ahora, modificados los estatutos, se encuentra con que el cargo que venía ocupando, pasa a ser de aquellos que deben ser desempeñados por empleados públicos.

III. Situación jurídica de los funcionarios de seguridad social que se convierten en empleados públicos en el ISS. Respecto de normas laborales, el Decreto - Ley 2148 de 30 de diciembre de 1992, que reestructuró el Instituto de Seguros Sociales, estableció que a los “empleados públicos” (sic) vinculados al mismo en la fecha de publicación de aquel decreto, se les aplicarán las siguientes

disposiciones:

1. El tiempo de servicios se entenderá sin solución de continuidad para todos los efectos legales;

2. El cambio de naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales no afecta el régimen salarial y prestacional vigente en la entidad (art.37).

El referido artículo 37 del Decreto 2148 de 1992 debe aplicarse a todos los servidores del Instituto y no tan sólo a sus empleados públicos. Pero respecto de los funcionarios de seguridad social la no afectación de su régimen prestacional, debe entenderse referida a quienes conservan dicha categoría en la nueva reestructuración; no es posible, en efecto, hacer extensiva esa prerrogativa a quienes por disposición de la reforma estatutaria pasaron a ser empleados públicos, porque éstos tienen un estatuto jurídico distinto del que rige para los funcionarios de seguridad social. Además, cabe reiterar que para los funcionarios de seguridad social el beneficio por convención colectiva se encuentra limitado a la modificación de las asignaciones básicas de sus cargos (Decreto - Ley 1651 de 1977, art. 3o., inciso final), lo cual excluye el derecho a convertir prestaciones sociales. El régimen prestacional especial para los funcionarios de seguridad social, regirá mientras los servidores del instituto conserven esa condición, y se perderá al pasar a ser empleados públicos, caso en el cual se deberá aplicar el régimen prestacional general. Es solución que se impone para conservar la independencia y separación de los dos regímenes, en donde cada uno tiene características propias en razón de la índole de los empleos. Hacer extensivos los beneficios legales prescritos para los funcionarios de seguridad social en el Decreto 1653 de 1977, a empleados públicos (o lo que lo mismo, a antiguos funcionarios de seguridad social que se convierten en empleados públicos), equivaldría a mezclar indebidamente los dos sistemas prestacionales; en esta hipótesis, se produciría una fusión, aunque parcial, porque

habría que discriminar, cuando la ley no lo hace, entre los empleados públicos, admitiendo que unos lo son en su integridad y otros, los provenientes de empleos asistenciales y administrativos desempeñados por funcionarios de la seguridad social, apenas a medias, porque tendrían el mismo régimen salarial pero distinto régimen prestacional. Así como no es jurídicamente viable hacer retroactiva para efectos prestacionales, la normatividad del empleado público respecto de quienes desempeñaron cargos como funcionarios de seguridad social, pues ello afectaría gravemente las prerrogativas de estos últimos, tampoco será posible dar efectos futuros, invadiendo el campo de los empleados públicos, a un régimen sólo aplicable a funcionarios de seguridad social. Cada vez que ocurra un cambio en la naturaleza de los empleos en el ISS, habrá que entender que éste se produce sin solución de continuidad, pero ello implica el cambio correlativo de estatuto jurídico. Y que al funcionario habrá que liquidarle su situación laboral con fundamento en el régimen establecido para el primer empleo, con el fin de que sea viable su vinculación al segundo o su retiro del servicio. Lo adecuado será entonces hacer un corte al producirse el cambio de naturaleza del cargo, solución que tiene la virtud, en concepto de la Sala, de garantizar los derechos adquiridos por el funcionario de seguridad social, y al mismo tiempo, preservar el régimen jurídico del empleado público, sometido a condiciones legales y reglamentarias distintas y de igual fuerza vinculante. Con fundamento en las consideraciones expuestas, LA SALA RESPONDE: 1. “Las prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social que como

consecuencia de la reforma estatutaria del Instituto de Seguros Sociales, pasan a ser empleados públicos, se liquidan haciendo un corte en el momento del cambio de naturaleza del empleo. Las prestaciones que se deben liquidar, son las causadas en favor del funcionario de seguridad social, prevista en el Decreto 1653 de 1977 que establece un régimen especial, y el salario que debe tenerse en cuenta, el que devengaba como funcionario de seguridad social con inclusión de los factores de remuneración correspondientes. Para efectos de la pensión de jubilación, el régimen aplicable es el previsto en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, tomando en cuenta los factores allí enumerados, los mismos que sirven para determinar el salario base para la liquidación. Advierte la Sala que si para el funcionario de la seguridad social se han pactado salarios convencionales más favorables, tales salarios deberán reconocérsele, así su nueva condición sea la de empleado público, mientras permanezca vigente la convención que concede el beneficio.”

2. En relación con el funcionario de seguridad social que es encargado de las funciones de otro empleo de la seguridad social y cuyo cargo - el que ocupaba en propiedad - pasa a ser por decisión de la reforma estatutaria del ISS, de aquellos que deben ser desempeñados por empleados públicos, se responde que su situación es semejante a la que se presenta al resolver el caso anterior y que, por tanto, al producirse el cambio de naturaleza del empleo es preciso hacer un corte en materia prestacional, con base en su condición de funcionario de seguridad social.

La situación jurídica a que da lugar el encargo, la prevé al artículo 44 del Decreto

1651 de 1977, en el sentido de que no interrumpe el tiempo para efectos de la antigüedad en el empleo del cual se es titular, ni afecta la situación del funcionario de carrera a quien se le otorga. Las prestaciones causadas se liquidarán durante el encargo, teniendo en cuenta la remuneración y los factores correspondientes a ésta situación administrativa; terminando el encargo y si se produce el retiro del servicio, sus prestaciones le deben ser liquidadas como funcionario de seguridad social. Por lo demás, la remuneración percibida en el empleo objeto de encargo sirve de fundamento, de conformidad con la ley, para la liquidación de algunas prestaciones sociales, tales como las cesantías y la pensión de jubilación. Transcríbase en sendas copias auténticas, a la señora Ministra de Trabajo y Seguridad Social y al Señor Secretario Jurídico de la Presidencia de la República (C.C.A., art. 112). ROBERTO SUAREZ FRANCO NUBIA GONZALEZ CERON Presidente de la sala

JAVIER HENAO HIDRON HUMBERTO MORA OSEJO ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la sala