CE-SC-RAD1995-N667

ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. - Naturaleza Jurídica. Régimen legal. Prohibición de transferir dineros a entidades privadas / ENTIDAD DESCENTRALIZADA - Prohibición de auxilios o donaciones / AUXILIOSProhibición. Convención Colectiva: límites / DONACION ESTATALImprocedencia. Prohibición a la Electrificadora del Tolima Según los estatutos de la Electrificadora del Tolima S.A., esta es una sociedad anónima que participa de la naturaleza de las empresas de economía mixta; "tiene el carácter de sociedad descentralizada, indirecta de nacionalidad colombiana, perteneciente al orden nacional, vinculada al sector administrativo del Ministerio de Minas y Energía, sociedad en la que por poseer el Estado más del 90 de su capital social, se somete al régimen previsto por las empresas industriales y comerciales del estado".Si una entidad descentralizada cual es la Electrificadora del Tolima, se compromete mediante convención colectiva a "entregar" un dinero a una persona jurídica de derecho privado sin que se estipule contraprestación ninguna por parte del fondo; lo que viene a constituir un auxilio o una donación prohibidos expresamente por el Art. 355 de la Constitución Política. La supresión de los auxilios y donaciones contenida en el artículo 355 de la constitución es aplicable a todas las ramas u órganos del poder público, por lo cual involucra a las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta sujeta al régimen de aquéllas; en consecuencia la Electrificadora del Tolima jurídicamente no está facultada para transferir dineros públicos a entidades privadas.

NOTA DE RELATORIA: 1) Reitera el concepto 446 de 9 de junio de 1992, sobre la

improcedencia del factor en convenciones colectivas cláusulas referentes al artículo 355 de la Constitución Política. 2) Autorizada la publicación con oficio 84373 de 22 de mayo de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO

Santa fe de Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 667

Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Referencia: Consulta del Ministerio de Minas y Energía, sobre si el hecho de haber pactado en convención colectiva la creación de un Fondo al cual la Electrificadora del Tolima, S.A. entrega una suma de dinero, infringe el artículo 355 de la Constitución Nacional.

El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Jorge Eduardo Cock Londoño, formula a la Sala la consulta en los siguientes términos textuales:

1. La crisis financiera de la Electrificadora del Tolima S.A., entre otras razones por las elevadas cargas laborales y prestacionales, hacía inminente su liquidación.

Con miras a evitar el cierre de la empresa, se propuso un plan de retiro voluntario para los trabajadores.

2. Dentro de ese plan de retiro voluntario, la Electrificadora, suscribió el Acta de Acuerdo firmada el 1 de abril de 1993, con el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad - Seccional Tolima, mediante el cual se modificó la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre las partes el 14 de mayo de 1992.

3. Como un mecanismo para hacer atractivo el Plan de Retiro Voluntario y una

condición de los trabajadores para dar por terminados sus contratos de trabajo, se dispuso en el artículo 12 del mencionado Acuerdo lo siguiente: “La electrificadora creará un fondo con carácter de Patrimonio Autónomo en cuantía de $300 millones de pesos, el cual se constituirá y reglamentará por un grupo de nueve personas así: Tres nombradas por la Empresa, tres por Sintraelecol - Seccional Tolima y tres por los trabajadores voluntariamente retirados o pensionados, dentro de los ciento veinte días siguientes a la realización del plan de retiro voluntario. Este monto forma parte integral del plan de retiro voluntario y está comprendido dentro del presupuesto que para el efecto fue aprobado. El fondo operará de preferencia por intermedio de entidades especializadas, idóneas y con comprobada experiencia en la prestación de los servicios necesarios o convenientes para favorecer la actividad independiente de los extrabajadores. Queda expresamente prohibido que el fondo acometa actividades o preste servicios directamente, por delegación o por interpuesta persona, sin que los usuarios y beneficiarios de los mismos sufraguen los costos directos e indirectos, fijos y variables de la actividad o servicio más un margen razonable de utilidad”.

4. Si bien el fondo cuya creación se pactó en el acta de acuerdo y en la convención colectiva de trabajo beneficiará a los ex - trabajadores de la Electrificadora del Tolima, es claro que éste forma parte del plan de retiro voluntario, tiene como causa el contrato de trabajo de cada uno de los trabajadores que se acogieron al plan de retiro, justamente por razón de la creación del Fondo.

Constituye una condición para la terminación del contrato de trabajo, excepcional pero que fue uno de los motivos determinantes para la decisión de los trabajadores de retirarse de la empresa.

5. El acta de acuerdo modificatoria de la convención colectiva de trabajo de 1992, contiene en lo concerniente a la creación del fondo, una estipulación necesaria para fijar una condición que regirá durante la vigencia de la convención, la terminación de los contratos de trabajo.

6. El estudio de la cláusula relativa al fondo permite afirmar que la obligación a cargo de la Electrificadora consiste en hacer entrega, por una sola vez, de la suma de $300 millones de pesos al fondo, con personería jurídica, que previamente constituyan las personas que se acogiesen al plan de retiro voluntario.

7. De acuerdo con dicha cláusula la constitución y reglamentación del fondo estará a cargo del grupo de nueve personas. Esto implica que serán los trabajadores acogidos en su oportunidad al plan quienes constituyan la persona jurídica que manejará los recursos que entregará a la empresa y que ésta de ninguna manera, será socia de esa nueva persona jurídica, aunque pueda designar tres personas que la representen en el grupo mencionado.

8. Los rendimientos que produzca el fondo alimentarán el mismo fondo y estarán sujetos a las condiciones y limitaciones previstas en el acta y en la convención.

9. Se considera que la convención colectiva es un contrato colectivo bilateral, que crea obligaciones y deberes para el empleador y los trabajadores, generando para las partes suscribientes compromisos con fuerza de ley.

10. Existe la inquietud sin embargo, de si este pacto vulnera el artículo 355 de la

Constitución Nacional que dispone que “ninguna de las ramas y órganos del poder público podrán decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se pregunta a la Honorable Sala de Consulta, si existe obstáculo legal para darle cumplimiento al pacto celebrado a través del artículo 12 del Acta modificadora de la Convención o si por el contrario, se atempera en un todo a la Constitución y a la ley.

I. Antecedentes

1. La Constitución Política, en su artículo 355 dispone: “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídica de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes de desarrollo. El Gobierno nacional reglamentará la materia”. Por otra parte, mediante el artículo 55 de la Carta se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley (inciso 1º).

2. La convención colectiva de trabajo se halla definida por el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo en los siguientes términos: Es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su

vigencia”.

3. De conformidad con lo previsto por el decreto 1050 de 1968 las entidades descentralizadas son de tres tipos así: los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.

Las empresas industriales y comerciales del Estado deben someter desarrollo de su actividad social prevista en sus estatutos a las prescripciones legales que se ocupan de su reglamentación; en consecuencia, no pueden destinar ninguna parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus propios estatutos (artículo 30 decreto ley 1050 de 1968, artículo 155 del decreto ley 1222 y 156 de decreto ley 1333 de 1986). Las sociedades de economía mixta, en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado (artículo 3º decreto ley 3130 de 1968).

II. Consideraciones 1) Según se observa en los estatutos de la Electrificadora del Tolima S. A., esta es una sociedad anónima que participa de la naturaleza de las empresas de economía mixta; “tiene el carácter de sociedad descentralizada, indirecta, de nacionalidad colombiana, perteneciente al orden nacional, vinculada al sector administrativo del Ministerio de Minas y Energía, sociedad en la que por poseer el Estado más del noventa ciento (90%) de su capital social, se somete al régimen previsto para la empresas industriales y comerciales del Estado” (artículo 2º).

Por su parte, el Fondo de Desarrollo Empresarial de los Ex funcionarios de la

Electrificadora del Tolima Acogidos al Plan de Retiro Voluntario el 1º de abril de 1993, es una persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, según estatutos anexos y constancia de la Gobernación del Tolima. Se afirma en la consulta que la “Electrificadora del Tolima S.A.” y el “Sindicato de Trabajadores de la Electricidad - Seccional Tolima” celebraron una Convención Colectiva de Trabajo el 14 de mayo de 1992. Posteriormente el 1º de abril de 1993, las mismas partes celebrantes de la mencionada convención suscribieron un “Acta de Acuerdo” mediante la cual se modificó la citada convención con el ánimo de crear un “mecanismo para hacer atractivo el Plan de Retiro Voluntario y una condición de los trabajadores para dar por terminados sus contratos de trabajo”. En el artículo 12 del mencionado Acuerdo que se transcribe en la consulta estipuló, entre otras cosas, lo siguiente: “La electrificadora creará un fondo con carácter de patrimonio autónomo en cuantía de $300 millones de pesos, el cual se constituirá y reglamentará por un grupo de nueve personas así:…”. En el numeral 6. de la misma consulta se agrega que: “El estudio de la cláusula relativa al Fondo permite afirmar que la obligación a cargo de la Electrificadora consiste en hacer entrega por una sola vez, de la suma de $300 millones de pesos al Fondo, con personería jurídica, que previamente constituyan las personas que se acogiesen al Plan de Retiro Voluntario”. En consecuencia, se trata de que una entidad descentralizada, cual es la

Electrificadora del Tolima, se compromete a “entregar” un dinero a una persona jurídica de derecho privado sin que se estipule contraprestación ninguna por parte del fondo; lo que viene a constituir un auxilio o una donación prohibidos expresamente por el artículo 355 de la Constitución Política. Para casos semejantes la Sala ha sostenido: “1. En las convenciones colectivas de trabajo las entidades administrativas solo pueden estipular las cláusulas necesarias “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”. Estas condiciones se refieren a la remuneración, las prestaciones sociales y a los programas de bienestar social de los trabajadores.

2. Los contratos de prestación de servicios que la Nación, los departamentos y los municipios celebren, con fundamento en el artículo 355, inciso 2º de la Constitución, “con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo”, son completamente diferentes de los pactos o convenciones colectivas de trabajo y no se pueden confundir.

…

4. En las convenciones colectivas de trabajo sólo se pueden estipular cláusulas relativas a los salarios, las prestaciones sociales y al bienestar social de los trabajadores. En consecuencia, en ellas no es posible estipular las cláusulas a que se refiere el artículo 355, inciso 2º de la Constitución, que son de diferente naturaleza”. (Concepto de junio 9 de 1992. Radicación 446). 2) La supresión de los auxilios y donaciones estatales contenida el artículo 355 de

la Constitución es aplicable a todas las ramas u órganos del poder público, por lo cual involucra a las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquéllas. En consecuencia el Acuerdo celebrado, es contrario a espíritu de la Carta.

La Sala responde: De conformidad con la Carta vigente la Electrificadora del Tolima jurídicamente no está facultada para transferir dineros públicos a entidades privadas.

Transcríbase en sendas copias auténticas a los señores Ministro de Minas y Energía y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. HUMBERTO MORA OSEJO Presidente de la Sala

NUBIA GONZALEZ CERON JAVIER HENAO HIDRON

ROBERTO SUAREZ FRANCO

ELIZABERTH CASTRO REYES Secretaria de la Sala