CE-SC-RAD1995-N699

SUSTITUCION PATRONAL - Inalterabilidad de los derechos laborales Con respecto a la sustitución patronal, el artículo 8º, de la Ley 6ª de 1945; los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 y 2º de la Ley 64 de 1946 determinan que la sustitución del patrono no interrumpe, modifica, ni extingue los contratos de trabajo celebrados por el patrono sustituido, quien deberá responder solidariamente en el sustituto durante el año siguiente a la fecha en que se consume la sustitución por todas las obligaciones anteriores derivadas de los contratos de trabajo o de la ley, debiendo el sustituto responder por las que surjan a partir de ese momento. De conformidad con las disposiciones citadas, el régimen laboral existente entre trabajadores y patronos no se altera por la sustitución patronal, por lo tanto los derechos que se deriven del contrato individual de trabajo o de los pactos o convenciones colectivas, permanecen incólumes y por ellos responden solidariamente los patronos sustituto y sustituido durante el año siguiente a la fecha en que tenga lugar la sustitución. SUSTITUCION PATRONAL - Principio de favorabilidad de los derechos laborales La sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos colectivos, los cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto; las disposiciones más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia sobre las estipulaciones de los contratos

individuales. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Régimen laboral aplicable / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Transformación / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen laboral aplicable Quienes están vinculados a las empresas de servicios públicos, privadas o mixtas, tienen el carácter de trabajadores particulares, sujetos al régimen del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la ley. Sin embargo, si los propietarios de la nueva empresa de generación con carácter de sociedad de economía mixta, no desean que su capital esté representado por acciones, debe adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado y en consecuencia el régimen laboral aplicable será el que corresponde a estas últimas, según el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, en donde tiene el carácter de trabajadores oficiales, con la salvedad de que los estatutos de la entidad podrán determinar “qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos”. ISA - Escisión / SUSTITUCION PATRONAL - Régimen laboral El régimen laboral aplicable en la sustitución patronal es el que corresponde a los actuales trabajadores de la Empresa de Interconexión Eléctrica S.A. - ISA - , toda vez que de lo que se trata el régimen de la sustitución, es de defender la vigencia de los contratos existentes, creando al respecto una solidaridad entre los patronos, hasta por un año, respecto de “todas las obligaciones anteriores” (Ley 6º de 1945 art. 8º) lo cual, evidentemente, incluye los contratos individuales, el

pacto y la convención colectivos con todas las consecuencias que los afecten; además, conviene precisar que el tratamiento que el Código Sustantivo de Trabajo consagra por la sustitución patronal es en esencia el mismo establecido en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2127 de 1945 y la Ley 64 de 1946 que rigen la sustitución patronal, por mandato expreso del Decreto 1521 de 1994. EMPLEADO CON FUERO SINDICAL - Calificación judicial sobre decisión de condiciones laborales En lo atinente a los pronunciamientos que debe hacer el juez de trabajo siempre que haya necesidad de tomar decisiones respecto de las condiciones laborales de un trabajador con fuero, aquéllos están consagrados expresamente en la disposición que define el fuero sindical y no habiendo consagrado la ley excepciones al respecto, en todo momento que se vaya a actuar en tal sentido, deberá obtenerse la calificación judicial correspondiente. Se estima que ésta es una exigencia de orden público, irrenunciable. FUERO SINDICAL - Derecho colectivo El fuero sindical es un derecho de carácter colectivo de que gozan los sindicatos por el cual se garantiza a sus representantes la estabilidad necesaria para el cumplimiento de su gestión a menos que medie permiso judicial previo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 699

Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA

Referencia: Consulta sobre la sustitución originada en la escisión de ISA El Ministro de Minas y Energía ha formulado a la Sala la siguiente consulta: “1. ¿La sustitución patronal originada en la escisión de ISA tiene aplicación para los derechos colectivos (permisos sindicales, ayudas sindicales, oficinas para la directiva nacional y subdirectivas, etc.) contemplados en el pacto y la convención colectiva de trabajo?

2. Si la participación del Estado en la nueva empresa de generación, que tendrá el carácter de sociedad de economía mixta fuera igual o superior al 90% del capital social, situación que a la luz de lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto - ley 130 de 1976 da lugar a que se aplique el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado ¿tendría aplicación para su personal lo establecido por el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, habida cuenta de que el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 señala como norma general que las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales?

3. Si el objeto de la nueva empresa de generación no es el de prestar servicios públicos de los denominados domiciliarios, ¿es aplicable para su personal lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994? 4. ¿El fuero sindical es considerado como un derecho de carácter individual o de carácter colectivo?

5. De acuerdo con la respuesta al punto precedente y teniendo en cuenta el caso atípico de sustitución patronal por creación de una empresa, ¿debe solicitarse permiso previo a los jueces laborales para poder trasladar a los actuales directivos sindicales de ISA amparados por fuero sindical que, por razón de la

escisión, deben ser ubicados en la nueva empresa de generación?

6. Considerando que al momento de creación de una empresa no existen contratos colectivos, el personal que ingrese a la empresa de generación, distinto del que sea trasladado de ISA por la escisión ¿tiene derecho a gozar de los beneficios individuales y prestaciones extralegales contemplados en los actuales contratos colectivos de ISA?

7. El laudo que expida el tribunal de arbitramento sobre el tema de que trata el numeral h) de las consideraciones expuestas ¿tiene aplicación tanto en ISA como en la nueva empresa de generación?

ANTECEDENTES La consulta que el Ministro de Minas y Energía ha elevado a la corporación tiene por objeto aclarar algunas situaciones laborales entre la empresa de Interconexión Eléctrica S.A. - ISA - y sus trabajadores con motivo de la escisión de la entidad, que estando próxima a culminar, dará lugar a dos nuevas empresas. Al respecto el Ministro hace las formulaciones que a continuación se sintetizan: En desarrollo del artículo transitorio 48 de la Constitución Política, que otorgó tres meses al Gobierno para presentar los proyectos de ley relativos al régimen jurídico de los servicios públicos, se produjeron la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” y 143 del mismo año “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones, y se dictan otras disposiciones en materia energética”. Los artículos 167 de la Ley 142 de 1994 y 32 de la Ley 143 del mismo año

disponen la reforma y escisión de ISA y autorizan al Gobierno para que, a partir del aporte consistente en los activos de generación de energía, organice una nueva empresa con carácter de sociedad de economía mixta. Los parágrafos 4º de ambas disposiciones establecen que el personal de planta de ISA será reubicado en las empresas a que dé origen la escisión, respetando los derechos adquiridos de los trabajadores. Como quiera que los citados artículos consagraron autorizaciones para organizar una nueva empresa, el Gobierno expidió el Decreto 1521 del 15 de julio de 1994 “por el cual se organiza una empresa de generación de energía eléctrica y se adoptan otras disposiciones”. El artículo 8º de la citada norma dice: “ART. 8º. Las normas que rigen la sustitución patronal previstas en los artículos 8º de la Ley 6ª de 1945; 53 y 54 del Decreto reglamentario 2127 de 1945 y segundo de la Ley 64 de 1946 tendrán aplicación para el personal de ISA que se traslade por la escisión a la nueva empresa. Parágrafo. La empresa que se constituye por la escisión de ISA continuará con los contratos de trabajo y ninguna de las situaciones jurídicas que pudieran presentarse dará lugar a solución de continuidad en relación con los mismos”. (Decreto 1521 / 94). Acerca de este punto, la consulta señala que, “En el pacto y la convención colectivos de trabajo actualmente vigentes en ISA, cláusula 5ª y art. 9º respectivamente, también se encuentra consagrada la aplicación de la sustitución patronal por escisión de la empresa”.

En estos documentos se consignó sobre el particular textualmente; “Pacto colectivo. - Cláusula 5ª. - Sustitución patronalEn caso de que Interconexión Eléctrica S.A. - ISA - por cualquier motivo cambie de razón social o de estructura jurídica o a cualquier título sea transferida total o parcialmente, vendida, escindida, permutada o arrendada y como consecuencia de lo anterior se constituyan nuevas empresas o entidades, tales circunstancias no extinguen, suspenden o modifican los contratos de trabajo existentes con los trabajadores, de tal manera que éstos continuarán, con sus derechos legales, contractuales, reglamentarios y extralegales y no se desmejorarán los beneficios contemplados en el presente pacto colectivo. En consecuencia, las nuevas empresas o entidades continuarán con los contratos de trabajo del personal vinculado a ISA y ninguna de las situaciones jurídicas enunciadas, dará lugar a solución de continuidad en relación con los mismos”. (las rayas fuera de texto). ... “Convención colectiva. - Artículo 9º. - Sustitución Patronal. – En caso de que la empresa, por cualquier motivo cambie de razón social o de estructura jurídica, o a cualquier título sea transferida total o parcialmente, vendida permutada o arrendada y como consecuencia de lo anterior sus instalaciones pasen a persona (s) natural (es) o jurídicas (s) distinta (s) a la (s) actual (es), sus trabajadores continuarán con sus derechos legales, contractuales, convencionales, reglamentarios y extralegales ya existentes. En consecuencia, la empresa se obliga a respetar y cumplir todas las

normas laborales contenidas en las leyes, convenciones, acuerdos, decisiones y reglamentos, y a no desmejorar las condiciones de trabajo y de remuneración vigentes en el momento en que ocurra cualquiera de los eventos previstos en este artículo. Así mismo, la empresa continuará fortaleciendo su política de estabilidad, capacitación e incentivos a todo su personal”. (Las rayas fuera de texto). Además, en relación con el pacto y la convención colectivos que ISA tiene celebrados, la consulta consigna la siguiente observación: “Los últimos contratos colectivos, - pacto y convención - , celebrados por ISA con sus trabajadores se acordaron para una vigencia comprendida entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de marzo de 1996, con dos períodos de doce meses cada uno. Respecto a la convención está pendiente que un Tribunal de Arbitramento defina lo relacionado con las pensiones de jubilación (aplicación de la Ley 100), único punto en que las partes no pudieron llegar a un acuerdo directo”. En cuanto al artículo 5º del Decreto - ley 3135 de 1968 su texto es el siguiente: “Empleados públicos y trabajadores oficiales. - Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos

de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o de confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. Finalmente, el texto del artículo 3º del Decreto 130 de 1976, señala: “Art. 3º. Del régimen aplicable a las sociedades con aporte nacional igual o superior al 90% del capital social. Las sociedades de Economía Mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al 90% del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales. Cuando en estas sociedades la participación oficial fuere exclusivamente de entidades descentralizadas, en el respectivo contrato social se señalará quién elige o designa su gerente y se determinarán la composición y presidencia de sus Juntas Directivas.

La Sala considera: La sustitución patronal Con respecto a la sustitución patronal, el artículo 8º de la Ley 6ª de 1945; los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 y 2º de la Ley 64 de 1946 determinan que la sustitución del patrono no interrumpe, modifica, ni extingue los contratos de trabajo celebrados por el patrono sustituido, quien deberá responder solidariamente con el sustituto durante el año siguiente a la fecha en que se consume la sustitución por todas las obligaciones anteriores derivadas de los contratos de trabajo o de la ley, debiendo el sustituto responder por las que surjan a partir de ese momento.

De conformidad con las disposiciones citadas, el régimen laboral existente entre trabajadores y patronos no se altera por la sustitución patronal, por lo tanto los

derechos que se deriven del contrato individual de trabajo o de los pactos o convenciones colectivos, permanecen incólumes y por ellos responden solidariamente los patronos sustituto y sustituido durante el año siguiente a la fecha en que tenga lugar la sustitución. En lo atinente a la convención y al pacto colectivos suscritos por la empresa de interconexión eléctrica S.A. - ISA - , para precisar su alcance conviene recordar el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945, aplicable en cuanto se trate de trabajadores oficiales, cuyo texto es del siguiente tenor. “Art. 49. Las disposiciones legales, en cuanto sean más favorables a los intereses de los trabajadores, se aplicarán de preferencia a las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo, o de las decisiones arbitrales; a su turno, las cláusulas de éstas sustituyen de derecho las de los contratos individuales, anteriores o subsiguientes, en cuanto sean de mayor beneficio para los trabajadores”. Así las cosas, la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos colectivos, los cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto; y las disposiciones más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia sobre las estipulaciones de los contratos individuales. Naturaleza jurídica de la vinculación del personal en las sociedades de economía mixta. Según los términos del artículo 3º del Decreto - ley 130 de 1976, el régimen

aplicable a las sociedades de economía mixta que tengan un aporte nacional igual o superior al 90% del capital social, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado el cual, de acuerdo con el citado artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, define en general como trabajadores oficiales, a sus servidores. De otro lado, como el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo mantuvo la vigencia de las normas anteriores a ese estatuto en lo relativo al derecho individual del trabajo de los trabajadores oficiales, los contratos de trabajo de éstos se rigen por las normas especiales, el respectivo contrato individual y la convención y el pacto colectivos si los hubiere, según lo disponen el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945; el artículo 4º del Decreto 2127 de 1945. Contenido del artículo 41 de la Ley 142 de 1994. El artículo 41 de la Ley 142 de 1994, trata dos situaciones distintas: en primer lugar le da carácter de trabajadores particulares, sometidos al Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la ley a las personas en términos generales, “que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas”; y en segundo lugar establece que las entidades descentralizadas de cualquier orden nacional o territorial cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado, prescindiendo del régimen de división de su capital social en acciones. Lo anterior señala que en la primera hipótesis quienes están vinculados a las empresas de servicios públicos, privadas o mixtas, tienen carácter de trabajadores particulares, sujetos al régimen del Código Sustantivo del Trabajo y a

lo dispuesto en la ley. Sin embargo, si los propietarios de la nueva empresa de generación con carácter de sociedad de economía mixta, no desean que su capital esté representado por acciones, debe adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado y en consecuencia el régimen laboral aplicable será el que corresponde a estas últimas, según el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, en donde tienen el carácter de trabajadores oficiales, con la salvedad de que los estatutos de la entidad podrán determinar “qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos”. Régimen laboral aplicable En todo caso, el régimen laboral aplicable en la sustitución patronal es el que corresponde a los actuales trabajadores de la empresa de interconexión eléctrica S.A. - ISA - , toda vez que de lo que se trata en el régimen de la sustitución, es de defender la vigencia de los contratos existentes, creando al respecto una solidaridad entre los patronos, hasta por un año, respecto de “todas las obligaciones anteriores” (Ley 6ª de 1945 art. 8º) lo cual, evidentemente, incluye los contratos individuales, el pacto y la convención colectivos con todas las consecuencias que los afecten; además, conviene precisar que el tratamiento que el Código Sustantivo del Trabajo consagra para la sustitución patronal es en esencia el mismo establecido en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2127 de 1945 y la Ley 64 de 1946 que rigen la sustitución patronal, por mandato expreso del

Decreto 1521 de 1994. Ambito de aplicación de la Ley 142 de 1994. El propio texto de la ley, según el artículo 1º, lo precisa de la siguiente manera: “Ambito de aplicación de la ley. Esta ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley.” La Ley 142 de 1994 tiene entonces un ámbito de aplicación específico para determinados servicios públicos; de otro lado el artículo 41, habida consideración de que las puntualizaciones del artículo 1º establecen un campo amplio, resolvió señalar el carácter de “las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos, privadas o mixtas” en términos generales, siempre que se ubiquen dentro de la comprensión de la prestación de los servicios señalados por el artículo 1º transcrito. El servicio público domiciliario de energía eléctrica ha de entenderse, según la definición del artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, así: “Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión”. La actividad de la generación, transmisión, distribución y comercialización de

electricidad en el territorio nacional se rige por la Ley 143 de 1994 que tiene carácter especial sobre la materia, pero en todo caso las actividades están remitidas al régimen de los servicios domiciliarios y se les aplica la misma ley en lo pertinente. El fuero sindical El artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo define el fuero sindical como sigue: “Se denomina fuero sindical la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por al juez de trabajo”. En lo atinente a los pronunciamientos que debe hacer el juez de trabajo siempre que haya necesidad de tomar decisiones respecto de las condiciones laborales de un trabajador con fuero, aquéllos están consagrados expresamente en la disposición que define el fuero sindical y no habiendo consagrado la ley, excepciones al respecto, en todo momento que se vaya a actuar en tal sentido, deberá obtenerse la calificación judicial correspondiente. Se estima que esta es una exigencia de orden público, irrenunciable.

LA SALA RESPONDE:

1. La sustitución patronal originada en la escisión de ISA impone respetar todas las obligaciones derivadas de los contratos individuales de trabajo, así como las contenidas en el pacto y la convención colectiva.

2. Si la nueva empresa de generación, se constituye con carácter de sociedad de economía mixta y participación del Estado igual o superior al 90% del capital social y conserva el régimen de capital representado en acciones, propio de las empresas de servicios públicos, sus trabajadores tendrán carácter de

trabajadores particulares; pero los trabajadores que venían vinculados a ISA mantienen por excepción el carácter de trabajadores oficiales correspondiente a las empresas industriales y comerciales del Estado. Si los propietarios de la empresa no desean que su capital esté representado en acciones, deberá adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado y sus trabajadores serán oficiales; los estatutos determinarán qué actividades de dirección o de confianza serán desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

3. Lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 es aplicable al personal de empresas de servicios públicos domiciliarios en general, como las de energía eléctrica y por expresa remisión de la misma ley (art. 14) se aplica también a las actividades complementarias, incluida la de generación.

4. El fuero sindical es un derecho de carácter colectivo de que gozan los sindicatos por el cual se garantiza a sus representantes la estabilidad necesaria para el cumplimiento de su gestión a menos que medie permiso judicial previo.

5. Debe solicitarse permiso previo a los jueces laborales para poder trasladar a los actuales directivos sindicales de ISA que estén amparados por fuero sindical y que por razón de la escisión deban ser ubicados en la nueva empresa de generación.

6. El personal que ingrese a la nueva empresa de generación, distinto del que sea trasladado de ISA por la escisión, no tiene derecho a gozar de los beneficios que se deriven del pacto y la convención colectivos, suscritos con los antiguos trabajadores; salvo que los afiliados al sindicato que suscriba la convención represente número mayor de un tercio del total de trabajadores de la empresa, en

cuyo caso, ésta se extiende a todos.

7. El laudo que expida el Tribunal de Arbitramento tiene aplicación para el personal que se encuentra amparado por la convención colectiva.

Transcríbase en sendas copias auténticas a los señores Ministro de Minas y Energía y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. HUMBERTO MORA OSEJO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la sala

LUIS CAMILO OSORIO IZASA ROBERTO SUAREZ FRANCO ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la sala