CE-SC-RAD1995-N709

PRIMA TECNICA - Eventos de procedencia. Requisitos. Marco legal / PRESTACIONES SOCIALES - Competencia para su fijación. Las reconocidas ilegalmente no crean derechos adquiridos / SISTEMA NACIONAL DE SALUD - Régimen Prestacional. Competencia para su determinación / DERECHOS ADQUIRIDOS - No se crean frente a prestaciones reconocidas ilegalmente Según el Decreto 1661 de 1991 el reconocimiento de la prima técnica es procedente en dos eventualidades: por conocimientos técnicos especializados o por evaluación en el desempeño. El Decreto 1661 establece para la prima técnica un régimen preciso. De manera que podrían acceder a la prestación por formación y experiencia especializada, sólo los empleados que desempeñen cargos en los niveles profesional ejecutivo, asesor o directivo y cumplan con los demás requisitos ya mencionados; de igual forma, para quienes accedan a la prima por evaluación del desempeño, deberán cumplirse los requisitos y términos establecidos en el mismo decreto. Se tiene entonces que según la norma legal que reglamenta la prima técnica en el caso de evaluación del desempeño del cargo no constituye factor salarial, lo que no es observado por el parágrafo del documento - acuerdo en cuestión que reconoce una bonificación, pero con un mismo fundamento jurídico. En estas condiciones no se acoge lo dispuesto en el artículo 2° numeral 3° de la ley 160 de 1990 y el artículo 7° del decreto 1661 de 1991 con el que ha debido existir una completa armonía. Por último la Sala reitera el principio contenido en el artículo 10 de la ley 4° de 1992 según el cual todo

régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones en dicha ley o en los decretos que dicte el Gobierno en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 314 de 11 de agosto de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO

Santa fe de Bogotá, D. C., primero (1º) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 709

Actor: MINISTERIO DE GOBIERNO Referencia: Consulta del Ministro de Gobierno relacionada con los alcances de la prima técnica, reglamentada por el decreto 1661 de 1991. “Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Gobierno doctor Horacio Serpa Uribe formula a la Sala en los siguientes términos textuales: “El Ministerio de Gobierno, a solicitud del Gobernador del Departamento del Huila, doctor Jaime Lozada Perdomo, desea oír el concepto de esa H. Sala en relación con los alcances de la prima técnica reglamentada por el decreto 1661 de 1991.

Dice textualmente el señor Gobernador: El Gobierno Departamental y los Representantes de los Médicos del Hospital General de Neiva, “Hernando Moncaleano Perdomo”, en aras a restablecer las relaciones laborales con el Centro Hospitalario y evitar una situación de carácter social como es la prestación deficiente del servicio de salud, a través de un documento de Acuerdo suscrito por las partes (Gobierno - Médicos) el día 19 de

junio del presente año, se acordó en el punto tercero, lo siguiente: “Se otorgará prima técnica por formación avanzada y experiencia, a los médicos que así lo acrediten por el valor correspondiente al 40% del salario básico para el año de 1995, reconocimiento que se hará a partir del 1º de julio del presente año, y pago a partir del 30 de septiembre de 1995. El porcentaje antes fijado se incrementará al 50% a partir del 1º de enero de 1996. Este incremento del 10% se pagará a partir del 30 de junio de 1996. Igualmente, se otorgará prima técnica por evaluación de desempeño para los médicos que sin reunir los requisitos exigidos en el evento anterior, cumplan con las exigencias legales y reglamentarias pertinentes. PARAGRAFO: A los médicos que accedan a la prima técnica sin que constituya factor salarial (por evaluación de desempeño), se les podrá reconocer y pagar, de conformidad con la ley, una bonificación no salarial que compense el equivalente a la suma dejada de percibir por no ser factor salarial la referida prima técnica. El decreto 1661 de junio 27 de 1991 por el cual se modifica el régimen de prima técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones, en su artículo 7º preceptúa: Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La prima técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho a percibir gastos de representación. La prima técnica constituirá factor de salario cuando se

otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2º del presente decreto y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.

Se consulta: Si la decisión tomada en el Documento Acuerdo, suscrito entre el Departamento del Huila - Hospital General de Neiva “Hernando Moncaleano Perdomo”, y la Comisión negociadora de los médicos del mencionado Hospital, punto tercero, parágrafo único es procedente y no viola en consecuencia el predicado del artículo 7º del decreto 1661 de 1991, o el ordenamiento jurídico vigente?”.

I. - Antecedentes constitucionales 1. - Entre las funciones que la Constitución Política le asigna en su artículo 150 al Congreso de la República está la prevista en el numeral 19 consistente en “dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno” para diversos efectos, como son los de: “e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. f). Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales”.

II. Antecedentes legales. 1. - La ley 10 de 1990, que reorganiza el sistema nacional de salud, en el inciso 2º del artículo 30 dispone: “A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente ley”.

2. - Mediante la ley 60 de 1990 el Congreso otorgó al Presidente de la República “facultades para “modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para tal efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación”. 3. - Esta facultad relacionada con la prima técnica fue desarrollada por el Ejecutivo a través del decreto 1661 de 1991. En el citado estatuto legal se define la prima técnica, como el reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo se considera a la prima técnica como un reconocimiento al desempeño en el cargo, para cuya fijación deberá procederse de acuerdo a los términos que se establecen en el mismo decreto.

Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del poder público (artículo 1º). Se dispone además que la “prima técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2º del presente decreto; y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la

evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo”. Tales criterios, para tener derecho la prima técnica, son el título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con la funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años (artículo 7º ibidem). 3. - Por su parte, el Congreso Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales c y f) de la Constitución Política expidió la ley 4ª de 1992 mediante la cual señaló, normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. El artículo 2º de la ley últimamente mencionada señala dentro de dichos criterios y objetivos el del “respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general como de los regímenes especiales, en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”. Se agrega en el artículo 10 de dicha ley: “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.” En cuanto al régimen prestacional de los servidores departamentales establece el artículo 12 ibídem: “El régimen prestacional de los servicios públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad”.

III. Consideraciones de la Sala De conformidad con la normatividad jurídica a que anteriormente se ha hecho referencia la competencia para establecer y determinar las prestaciones sociales de los empleados públicos tanto a nivel nacional como territorial, corresponde al Ejecutivo el que para el ejercicio de tal función deberá ceñirse a los criterios y objetivos previstos en la ley 4ª de 1992.

En cuanto al régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, el artículo 12 de la citada ley 4ª dispone que será fijado exclusivamente por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley y sin que las corporaciones públicas territoriales puedan arrogarse esta atribución. Se observa que como tal régimen no ha sido aún expedido por el Gobierno Nacional con posterioridad a la vigencia de la ley 4ª de 1992, tendría que aplicarse el estatuto aún vigente contenido en el decreto ley 1222 de 1986 sobre régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los departamentos. Pero resulta que este estatuto nada contiene sobre prima técnica motivo por el cual en virtud de lo dispuesto por el artículo 30 inciso 2o. de la ley 10 de 1990, tendría que recurrirse al decreto 1661 de 1991 que reglamenta la materia para empleados del orden nacional y que fue expedido por el Gobierno en ejercicio de facultades conferidas por la ley 60 de 1990 pero, desde luego armonizándolo con las normas, objetivos y criterios previstos en la ley 4ª de 1992.

Régimen de la prima técnica Según el citado decreto 1661 de 1991 (artículo 2º), el reconocimiento de la prima técnica es procedente en dos eventualidades: por conocimientos técnicos especializados o por evaluación en el desempeño del cargo. La primera eventualidad se da cuando el funcionario o empleado que esté desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo demuestre título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años. En este caso, dichos requisitos pueden ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años. La segunda eventualidad se sucede por evaluación del desempeño del cargo, caso en el cual se puede asignar la prima técnica en todos los niveles. Ahora bien, la prima técnica se otorga como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario o empleado al que se asigne; no puede ser superior al 50% de la misma; se puede reajustar en la proporción en que varíe la asignación del empleado o funcionario. El mismo decreto citado (en consonancia con la ley 60 de 1990) dispone que la prima técnica por el desempeño del cargo no constituye factor salarial; en cambio, la prima que se otorga como reconocimiento a títulos de especialización y formación avanzada y experiencia en investigación técnica o científica si

constituye factor de salario (artículo 7º decreto 1661 de 1990). La prima técnica pactada en el Acuerdo Gobierno Departamental - Médicos. No obstante que en la consulta formulada por solicitud del señor Gobernador del Huila nada se precisa sobre la calidad o naturaleza jurídica de los cargos que desempeñan los médicos del Hospital General de Neiva, la Sala parte del supuesto de que se trata de empleados públicos. Según el punto tercero del Acuerdo suscrito entre el Gobierno Departamental y los médicos, transcrito en la consulta, se reconoce la prima técnica por formación avanzada “ a los médicos que así lo acrediten” por valor correspondiente al 40% del salario básico para el año de 1995, reconocimiento que se hará a partir del 1º de julio del presente año y pago a partir del 30 de septiembre de 1995. El porcentaje antes fijado se incrementará al 50% a partir del 1º de enero de 1996; este Incremento del 10% se pagará a partir del 30 de junio de 1996. También se reconoce la prima técnica por evaluación del desempeño de los médicos que no reúnan los requisitos para el caso previsto en la primera parte. Además en el parágrafo de la misma cláusula se dispone una bonificación para los médicos que acceden a la prima técnica por evaluación de desempeño, con el objeto de compensar el equivalente a la suma dejada de percibir por no ser factor salarial la referida prima. La Sala observa que el decreto 1661 establece para la prima técnica un régimen preciso tal como se expresó anteriormente. De manera que podrían acceder a la prestación por formación y experiencia especializada, solo los empleados que

desempeñen cargos en los niveles profesional ejecutivo, asesor o directivo y cumplan con los demás requisitos ya mencionados; de igual forma, para quienes accedan a la prima por evaluación del desempeño deberán cumplirse los requisitos y términos establecidos en el mismo decreto. Se tiene entonces que según la norma legal que reglamenta la prima técnica en el caso de evaluación del desempeño del cargo no constituye factor salarial, lo que no es observado por el parágrafo del documento - acuerdo en cuestión que reconoce una bonificación, pero con un mismo fundamento jurídico. En estas condiciones no se acoge lo dispuesto en el artículo 2o. numeral 3º de la ley 60 de 1990 y el artículo 7º del decreto 1661 de 1991 con el que ha debido existir una completa armonía. Por último la Sala reitera el principio contenido en el artículo 10 de la ley 4a. de 1992 según el cual todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones en dicha ley o en los decretos que dicte el gobierno en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

RESPUESTA: En ejercicio de su función eminentemente consultiva, la Sala conceptúa que el punto tercero, parágrafo único del documento - acuerdo suscrito por el Gobierno Departamental del Huila y los representantes de los médicos del Hospital General de Neiva, no es procedente por las razones expuestas en la parte motiva de esta consulta.

Transcríbase en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Gobierno y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. ROBERTO SUAREZ FRANCO Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRON CESAR HOYOS SALAZAR

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria