CE-SC-RAD1995-N717

BANCO DE LA REPUBLICA - Naturaleza Jurídica / JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA - Conformación La Constitución de 1991 concibe al Banco de la República como una institución que, destinada a ejercer las funciones de banca central, estará organizada como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeta a un régimen legal propio. Su Junta Directiva será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley, tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco y estará conformada por siete miembros: el Ministro de Hacienda, quien la presidirá, el Gerente del Banco de la República, y cinco personas, de dedicación exclusiva, nombradas por el Presidente de la República (ibídem, artículo 372).

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 00481 de 10 de octubre de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRON

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 717

Actor: MINISTERIO DE GOBIERNO Referencia: Consulta sobre si existe alguna incompatibilidad al Gerente del Banco de la República para ser miembro de la Junta Directiva del Icetex.

El señor Ministro de Educación Nacional, luego de transcribir la parte pertinente del artículo 5º del Decreto 2129 de 1992 sobre integración de la Junta Directiva

del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el ExteriorMariano Ospina Pérez - Icetex (en donde se incluye como miembro de la misma al gerente del Banco de la República) y el artículo 31, literal e) de la Ley 31 de 1992, que señala como incompatibilidad de los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República (de la cual forma parte el gerente de dicho Banco) la de “ser representante legal, director o accionista de cualquier institución sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de Valores con una participación superior al 10% del capital suscrito, durante el ejercicio de su cargo”, formula a la Sala siguiente consulta: “¿Existe alguna incompatibilidad al Gerente del Banco de la República para ser miembro de la Junta Directiva del Icetex?

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE:

I. Naturaleza del Banco de la República. La Constitución de 1991 concibe al Banco de la República como una institución que, destinada a ejercer las funciones de banca central, estará organizada como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Su Junta Directiva será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley, tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco y estará conformada por siete miembros: el Ministro de Hacienda, quien la presidirá, el gerente del Banco de la República, y cinco personas, de dedicación exclusiva, nombradas por el Presidente de la República (ibídem, artículo 372).

II. La ley a la cual deberá sujetarse al Banco de la República para el ejercicio de sus funciones. - Con fundamentos en los artículos 372 y 150, numeral 22, de la Constitución Política, el Congreso expidió la Ley 31 de 1992, a la cual deberá ceñirse no solamente el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones sino también el Gobierno Nacional para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo.

La ley mencionada establece el régimen propio del Banco de la República y, como es apenas lógico, dedica uno de sus capítulos a la Junta Directiva. Tras reiterar que el Gerente General del Banco es miembro de ella (artículos 28 y 37), señala la siguiente incompatibilidad: “Artículo 31. Los miembros de la Junta Directiva no podrán: (...) e) Ser representante legal, director o accionista de cualquier institución sometida a la inspección y vigilancia de las Superintendencia Bancaria o de Valores con una participación superior al 10% del capital suscrito, durante el ejercicio de su cargo”. Respecto de la concreta incompatibilidad transcrita, el parágrafo 2º del mismo artículo trae una excepción: no se aplicará respecto de la participación del Gerente General del Banco de la República en la Junta Directiva del Fondo de Garantías e Instituciones Financieras.

III. La Junta Directiva del Icetex. En ejercicio de las facultades que le confería el artículo transitorio 20 de la Constitución expedida el 7 de julio de 1991, el Presidente de la República dictó un decreto especial, con fuerza de ley, mediante

el cual procedió a disponer la reestructuración del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - Mariano Ospina PérezIcetex. Es el Decreto 2129 de 29 de diciembre de 1992. Allí se dispone que el Icetex continuará funcionando como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Educación Nacional y que su dirección estará a cargo de una Junta Directiva y un Director, quien será su representante legal. Al integrar la Junta Directiva, lo hace con el Ministro de Educación Nacional o el Viceministro, quien la presidirá, un representante de las universidades oficiales, un representante de las universidades privadas, un representante de las entidades territoriales que hayan hecho aportes al patrimonio del Instituto, un representante de las entidades que han constituido fondos para ser administrados por la Institución e incluye, además, al gerente del Banco de la República o su delegado. Entre las funciones del Icetex se encuentran la de celebrar operaciones de crédito interno y externo, relacionadas con su objeto; administrar los programas que el Gobierno Nacional le confíe para promover el financiamiento de la educación superior (ibídem, artículo 3º), además de la prevista en la Ley 18 de 1988 que le permite captar ahorro interno y crear los títulos de ahorro educativo, TAE, atribución respecto de la cual el consultante transcribe el siguiente aparte: “Las captaciones a que se refieren los artículos primero y segundo de esta ley quedarán bajo el control de la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes sobre la materia” (ibídem, parágrafo 3º del artículo

2º). De modo similar, el Decreto 2129 de 1992 dispone: “Corresponde a la Superintendencia Bancaria la vigilancia y control de las actividades financieras del Icetex relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados al público” (parágrafo del artículo 3º).

IV. La colisión normativa planteada. El consultante plantea la situación de aparente contradicción que se presenta entre normas de la misma jerarquía, una ley y un decreto con fuerza de ley, en cuanto el primero establece una incompatibilidad para el gerente del Banco de la República en su calidad de miembro de la Junta Directiva de la misma institución y el segundo lo hace miembro de la Junta Directiva del Icetex.

La Ley es la 31 de 1992 (diciembre 31), promulgada en el Diario Oficial número 40.707 de 4 de enero de 1993. Y el decreto - ley es el distinguido con el número 2129 de 29 de diciembre de 1992, promulgado en el Diario Oficial número 40.704 de 31 de diciembre del mismo año. Lo cual significa que la ley es posterior al decreto. La ley contiene el régimen propio del Banco de la República y, como tal, es de aplicación preferente en todos los asuntos relacionados con el ejercicio de sus funciones. En cambio, el decreto - ley contiene las normas reorgánicas del Icetex y, como tal, regula su naturaleza, objetivo y funciones, dirección y administración, su patrimonio, el régimen jurídico de los actos que expida y de los contratos que celebre, y establece algunas disposiciones laborales de carácter transitorio. La incompatibilidad para el gerente, en su condición de miembro de la Junta

Directiva del Banco de la República, consiste en que no podrá ser durante el ejercicio de su cargo y en relación con cualquier institución sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Valores (con la salvedad del Fondo de Garantías e Instituciones Financieras), ni representante legal, ni director, ni accionista con una participación superior al 10% del capital suscrito. Dentro del ámbito de la prohibición, la Ley 31 de 1992 emplea el término “representante legal” y en seguida, el de “director”. Este es el que dirige, o sea, conforme al diccionario de la lengua española, la persona a cuyo cargo está el régimen o dirección de un negocio, cuerpo o establecimiento especial. Pues bien, la dirección del Icetex “estará a cargo de una Junta Directiva y de un Director, quien será su representante legal”, según la expresión empleada por el Decretoley 2129 de 1992 (artículo 4º), que no hace sino continuar con la línea demarcada para los establecimientos públicos por el Decreto - ley 1050 de 1968, a cuyo tener la dirección de esta especie de entidades descentralizadas estará a cargo de una Junta o Consejo Directivo, que siempre presidirá un ministro o un jefe de Departamento Administrativo o su delegado, y un gerente, director o presidente, que será su representante legal (ibídem, artículo 25). Y el artículo siguiente de este último decreto, confirma para la Junta o Consejo Directivo la calidad de órgano supremo de dirección y administración, encargado de orientar las actividades de la respectiva institución. Entendido el vocablo “director” en el sentido indicado, surge para el gerente del

Banco de la República el impedimento para serlo, ya no tan solo como representante legal sino también como miembro de la Junta Directiva de “cualquier institución sometida a la inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancarias o de Valores”. Y este es precisamente el caso del Icetex, que por el ejercicio de actividades financieras relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público, está sometido a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria. (Ley 18 de 1988 y de Decreto 2129 de 1992). Por consiguiente, en relación con el gerente del Banco de la República es menester dar aplicación a las normas de la Ley 31 de 1992, que, por ser disposiciones posteriores especiales, predominan sobre las contenidas en el Decreto - ley 2129 del mismo año. CON FUNDAMENTO EN LAS CONSIDERACIONES EXPUESTAS, LA SALA RESPONDE: El gerente del Banco de la República tiene incompatibilidad para ser miembro de la Junta Directiva del Icetex. Transcríbase, en sendas copias auténticas, al Ministro de Educación Nacional y al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República (C.C.A., artículo 112). ROBERTO SUAREZ FRANCO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la sala

CESAR HOYOS SALAZAR LUIS CAMILO OSORIO ISAZA ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la sala