CE-SC-RAD1995-N734

RESERVAS DE APROPIACION TRANSITORIA - Refrendación /

REFRENDACION DE RESERVAS DE APROPIACION - Control posterior de la Contraloría Las reservas de apropiación al cierre de cada vigencia, mientras estas subsistan de acuerdo con la ley, no requieren refrendación por parte del Contralor General de la República. Lo anterior se entiende sin perjuicio del control fiscal posterior y selectivo que debe ejercer el Contralor General de la República conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establece ley.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 20 de octubre de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO

Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de octubre de novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 734

Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR Referencia: Consulta sobre la refrendación de las reservas de apropiación transitorias por parte del Contralor General de la Republica El señor Ministro del Interior, doctor Horacio Separa Uribe, formula a la Sala la

siguiente consulta: CONSIDERACIONES DE ORDEN JURIDICO 1.1 El artículo 268, numeral 11 de la Constitución Política, al señalar las funciones del Contralor General de la República, le asigna entre otras la de presentar informes al Congreso y la de certificar sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley. 1.2 En desarrollo del mandato constitucional, la Ley 42 de 1993, contentiva de la organización del sistema de control fiscal financiero y los órganos que lo ejercen

dispone en su artículo 40, que será función del Contralor General de la República refrendar las reservas de apropiación que se constituyen al cierre de cada vigencia, y que a él debe remitir el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para los fines relacionados con la contabilidad de la ejecución del presupuesto. 1.3 A su turno el inciso 3 del artículo 62, transitorio de la Ley 179 de 1994, la cual introduce algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989, orgánica del presupuesto, codificada en el estatuto orgánico del presupuesto (Decreto 360 de 1995), establece que en período de transición esto es, mientras se produce el desmonte de las reservas presupuéstales, el valor que determine cada entidad como reserva presupuestal, podrá ser ejecutado por ella, desde el momento en que la Dirección General de Presupuesto Nacional reciba una relación de los compromisos en los cuales se base la reserva y el PAC de reservas (Programa Anual de Caja) correspondientes a cada período. Señala también el mencionado inciso 3 que el control fiscal lo hará en forma posterior la Contraloría General de la República.

2. Objeto de la consulta Las normas citadas dan lugar a dos tipos de tesis que resultan siendo opuestas en supuestos y consecuencias, a saber: 2.1 La primera permitiría afirmar que se requiere la refrendación de las reservas, con fundamento en el artículo 40 de la Ley 42 de 1993, que asigna de manera expresa tal tarea a la Contraloría, y en el artículo 41 ibídem a cuyo tenor para el cumplimiento de lo establecido en el ordinal 11 del artículo 268 de la Constitución

Política, la Contraloría de la República, deberá certificar la situación de las finanzas del Estado y rendir el respectivo informe al Congreso tomando en cuenta diversos factores, entre los cuales, necesariamente deben estar incluidos los pasivos que constituyen las reservas de apropiación. A la luz de esta interpretación la refrendación a las reservas tendría como objetivo asegurar la legalidad de los soportes documentales de los compromisos y obligaciones, antes de incorporarlos en forma definitiva a la contabilidad de la ejecución del presupuesto, a fin de certificar su razonabilidad como parte integrante de la cuenta general del presupuesto y del tesoro y de las finanzas del Estado. Así las cosas, las reservas que se refrenden corresponderían a los valores que se incorporarán a los estados financieros de la Nación, con lo cual la refrendación se justificaría además como instrumento que permitiría evitar que se incluyan reservas sobrestimadas o ficticias. En este mismo orden de ideas, para los partidarios de esta tesis la refrendación sería requisito para la constitución y ejecución de las reservas. Su razón de ser atendería el propósito fundamental de sustentar con datos fidedignos la contabilidad de la ejecución del presupuesto, de conformidad con los deberes funcionales que la Constitución Política señala al Contralor General de la República. 2.2 Una segunda tesis afirmaría que por el hecho de haber sido eliminadas las reservas de apropiación, por el artículo 62 transitorio de la Ley 179 de 1994, no existe ya para el Contralor General de la República la obligación de refrendarlas. Dentro de esta segunda posición tal refrendación constituiría un control previo e

iría en contravía del mandato del constituyente de 1991 que lo eliminó. Con fundamento en las anteriores consideraciones, se consulta: 1. ¿Si las reservas de apropiación transitorias requieren la refrendación del Contralor General de la República?

2. En caso afirmativo, ¿cuál es el ámbito, significado y alcance de la función de refrendación de las reservas transitorias de apropiación, a la luz de las funciones que al Contralor General de la República compete ejercer conforme a los artículos 268 de la Constitución Política y concordantes de la Ley 42 de 1993?

I. LA SALA CONSIDERA:

1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 268, numeral 1 de la Constitución Política entre las funciones del Contralor General de la República están la de presentar informes al Congreso y al Presidente sobre el cumplimiento de sus funciones y la de certificar “sobre la situación de las finanzas del Estado de acuerdo con la ley”.

2. La Ley 42 de 1993 “sobre la organización del sistema de control fiscal financiero” y los organismos que lo ejercen, dispone en su artículo 40 que es función del Contralor General de la República “refrendar las reservas de apropiación que se constituyan al cierre de cada vigencia”, una vez le sean remitidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para los fines relacionados con la contabilidad de la ejecución del presupuesto.

3. Posteriormente, la Ley 179 de 1994 estableció de manera perentoria que las reservas presupuéstales establecidas en la Ley 38 de 1989 continuarían vigentes durante un período de cuatro años de la siguiente forma:

“Para el año de 1995 se podrán constituir reservas presupuéstales hasta un 75% de las obligaciones pendientes de pago a 31 de diciembre de 1994. Para el año de 1996 hasta un 50% de las correspondientes a 1995. Para el año de 1997 hasta un 25% de las correspondientes a 1996. Los remanentes se atenderán con cargo a las apropiaciones de la vigencia fiscal siguiente para lo cual el Gobierno Nacional hará por decreto los ajustes correspondientes. En este período de transición el monto que se determine como reserva presupuestal se constituirá por cada órgano y lo podrá ejecutar desde el momento en que la Dirección General del Presupuesto Nacional reciba una relación de los compromisos en que se basa la reserva y el PAC de reservas correspondientes a este período. El control fiscal lo hará, en forma posterior la Contraloría General de la República. De 1998 en adelante se aplicará el sistema previsto en los artículos 38 y 39 de la reforma y quedan derogadas todas las referencias que sobre reservas presupuéstales se hagan en el Estatuto Orgánico del Presupuesto”.

4. Se tiene entonces que antes de la vigencia de la Ley 179 de 1994 para hacer efectivas las reservas de apropiación se requería su refrendación por el Contralor General de la República, lo cual era consecuencia del sistema de control previo acogido antes de entrar a regir la Constitución de 1991.

Acorde con el sistema de control fiscal posterior y selectivo que introdujo la Constitución de 1991, la Ley 179 de 1994 estableció en primer lugar, el desmonte gradual de las reservas de apropiación a partir de 1995 hasta derogarlas a partir

del año de 1998; en segundo lugar, prescindió de la refrendación por parte de la Contraloría, reiterando que el control fiscal se haría en forma posterior.

5. La forma para apropiar las reservas presupuéstales prevista en el artículo 40 de la Ley 42 de 1993 fue sustituida por la señalada en el artículo 62 de la Ley 179 de 1994 el cual no consagra el requisito de la refrendación.

Lo anterior no quiere decir que tal operación presupuestal quede sin control; por el contrario, la misma ley prescribe que éste se ejerce en forma posterior. Si no fuere así, sobre las reservas presupuéstales se ejercería un doble control, el previo con la refrendación y el posterior, lo cual sería contrario con el sistema de control posterior y selectivo consagrado en la Constitución vigente.

6. En tal orden de ideas, en el artículo 62 de la Ley 179 de 1994, se contemplan tres previsiones: a) se trata de una disposición transitoria por cuanto su desarrollo se debe cumplir en el término de tres años; b) el régimen de las reservas presupuéstales, en su aspecto conceptual, se mantiene tal como se hallaba previsto en la Ley 38 de 1989; y c) tal régimen, para hacerlo efectivo queda sometido a la forma establecida en los incisos 2, 3 y 4 de la misma norma.

En cuanto a lo primero, el participar de un régimen transitorio se deduce de la manera como se le califica en el texto por la misma norma así como del contenido del inciso segundo en cuanto señala un término de cuatro años, en el cual se reducirán las reservas presupuéstales hasta desaparecer y teniendo para el año de 1995 hasta un 75% de las obligaciones pendientes de pago a 31 de diciembre

de 1994, para el año de 1996 hasta un 50% de las correspondientes a 1995, y para el año de 1997 hasta un 25% de las correspondientes a 1996. En relación con la segunda previsión es claro el sentido de la ley al consagrar que “El régimen de las reservas presupuéstales establecido en la Ley 38 de 1989 continuará vigente”. La tercera previsión sobre la “forma” para adoptar las reservas, se consagra en el texto del inciso tercero del artículo 62 de la Ley 179 de 1994, en los siguientes términos: a) El monto que se determina como reserva presupuestal se constituirá por cada órgano; b) La reserva se podrá ejecutar desde el momento en que la Dirección General del Presupuesto Nacional reciba una relación de los compromisos en que se basa tal reserva y el PAC de reservas correspondientes a este servicio; c) La Contraloría General de la República continuará ejerciendo el control fiscal pero “en forma posterior” y de consiguiente selectivo, lo cual es un desarrollo de la función constitucional prevista en el inciso segundo del artículo 267 de la Carta Política. Por último, agrega la Sala que en la eventualidad de que se presentase oposición entre la normatividad de la Ley 42 de 1993 y la contenida en la Ley 179 de 1994, en cuanto a la forma de apropiación de las reservas presupuéstales, debe optarse por lo ordenado en esta última, por dos razones: a) La Ley 42 tiene el carácter de general en razón a que es orgánica “del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen” y específicamente el

artículo 40 trata de la función de “refrendar las reservas de apropiación” que se constituyan en cada vigencia sin límite a ningún ejercicio presupuestal lo cual debía cumplirse en desarrollo de tal función. Por el contrario, el artículo 62 de la Ley 179 se refiere específicamente a las reservas presupuéstales en sus tres últimos años de vigencia, motivo por el cual debe aplicarse con prelación por su carácter de especial; y b) Por cuanto la Ley 179 de 1994 al ser posterior a la 42 de 1992, es de aplicación preferente en cuanto a las situaciones jurídicas que versen sobre materias semejantes.

LA SALA RESPONDE:

1. Las reservas de apropiación al cierre de cada vigencia, mientras estas subsistan de acuerdo con la ley, no requieren refrendación por parte del Contralor General de la República.

Lo anterior se entiende sin perjuicio del control fiscal posterior y selectivo que debe ejercer el Contralor General de la República conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establece la ley. Transcríbase en sendas copias auténticas a los señores Ministro del Interior y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. ROBERTO SUAREZ FRANCO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la sala

LUIS C. OSORIO IZASA CESAR HOYOS SALAZAR ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la sala

REFRENDACION DE RESERVA DE APROPIACION - Competencia del Contralor General El artículo 40 de la Ley 42 de 1993 ordena al Contralor General de la República refrendar las reservas de apropiación y seguirá teniendo aplicación este mandato hasta el año 1997 inclusive. No es válido argumentar que la refrendación equivale

a doble control, pues sería tanto como afirmar que en el pasado así aconteció porque también existía control posterior el cual está previsto tanto en la Constitución Política como en la ley. Pero además la refrendación de reservas corresponde al resultado final de una ejecución fiscal que ya tuvo lugar; no puede ser, no es previo el control que determina las reservas; otra cuestión diferente es que establecida la reserva y refrendado su monto, el resultado de su ejecución sea –por vez primera– objeto de control posterior, cuestión que es redundante repetir en la ley transitoria porque así está prevista ab initio desde la Constitución de 1991. Mientras existan reservas del presupuesto (previstas hasta el año de 1997, inclusive) así estas se limiten a sólo un porcentaje, y mientras de otro lado, no haya sido derogada expresa o tácitamente la función de refrendación a cargo del Contralor General, este debe cumplirla.

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA Referencia: Refrendación de las reservas de apropiación transitorias por parte del Contralor General de la República, de conformidad con los artículos 268.11 de la Constitución Política, 40 de la Ley 42 de 1993 y 62 transitorio, inciso tercero, de la Ley 179 de 1994.

Me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala, con fundamento en las razones que a continuación se exponen: La Ley 179 de 1994, en el artículo 62 transitorio, elimina, previo proceso de marchitamiento, las reservas de apropiación en forma absoluta a partir de 1998, lo mismo que el efecto de las correspondientes normas del estatuto orgánico del

presupuesto, según el texto del último inciso, lo cual debe entenderse, una vez desaparezcan estas reservas. Hay un período de transición que se extiende entre la entrada en vigencia de la ley ibídem desde 30 de diciembre de 1994, hasta la conclusión del año de 1997, durante el cual las reservas de apropiación serán cada año menores así: para el 95 hasta un 75% de las obligaciones pendientes de pago a 31 de diciembre de 1994; el 50% para el año 96 y sólo el 25% para el 97. Sin embargo, hasta el último año mencionado habrá reservas y por lo tanto, mientras así sea, la refrendación ordenada por la Ley 42 de 1993 tendrá vigencia y deberá cumplirse, según su texto, así: “Art. 40. Será función del Contralor General de la República refrendar las reservas de apropiación que se constituyan al cierre de cada vigencia y que le debe remitir el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para los fines relacionadas con la contabilidad de la ejecución del presupuesto”. Ello, desde luego, sin perjuicio del control posterior y selectivo que consagra la Constitución y reitera la Ley 42 de 1993, a cargo de la Contraloría General. El mandato transcrito ordena al Contralor General de la República refrendar las reservas de apropiación y seguirá teniendo aplicación este mandato hasta el año 1997 inclusive. No es válido argumentar que la refrendación equivale a doble control, pues sería tanto como afirmar que en el pasado así aconteció porque también existía control posterior el cual está previsto tanto en la Constitución Política como en la ley.

Pero además la refrendación de reservas corresponde al resultado final de una ejecución fiscal que ya tuvo lugar, no puede ser, no es previo el control que determina las reservas; otra cuestión diferente es que establecida la reserva y refrendado su monto, el resultado de su ejecución sea –por vez primera– objeto de control posterior, cuestión que es redundante repetir en la ley transitoria porque así está prevista ab initio desde la Constitución de 1991. Finalmente el artículo 71 de la Ley 179 de 1994 señala las disposiciones expresamente derogadas y en ningún caso menciona la Ley 42 de 1994, ni podía hacerlo tratándose de materias distintas, pues aun cuando aquella constituye el estatuto básico del presupuesto, esta es ley especial de competencias a la Contraloría General, cuando no existe alusión ninguna referida a su inaplicación, la disposición que ordena la refrendación está vigente. En conclusión, mientras existan reservas del presupuesto (previstas hasta el año 1997, inclusive) así estas se limiten a sólo un porcentaje, y mientras de otro lado, no haya sido derogada expresa o tácitamente la función de refrendación a cargo del Contralor General, este debe cumplirla. Esta conclusión ha debido adoptarse por la Sala al absolver la consulta formulada.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA.