CE-SC-RAD1995-N744

MINISTERIO DE GOBIERNO - Conversión / CONVERSION DEL MINISTERIO DE GOBIERNO EN MINISTERIO DEL INTERIOR - Régimen laboral aplicable La indemnización o bonificación consagradas en el artículo 11 de la Ley 199 de 1995, se dirigen, la primera a resarcir a los empleados vinculados a la carrera administrativa en forma permanente o en período de prueba y la segunda a compensar a los empleados, que fuera de los casos anteriores, hubieren sido nombrados provisionalmente para desempeñar cargos de carrera administrativa. Las alternativas contempladas en la Ley 27 de 1992, su decreto reglamentario, y la Ley 199 de 1995 se refieren exclusivamente a empleados de carrera administrativa; para los de libre nombramiento y remoción no se previó regulación ninguna porque se entiende que el nominador en ejercicio de su función de discrecionalidad podrá dar por terminada unilateralmente la vinculación o sustituirla por otra en la nueva entidad creada. MINISTERIO DEL INTERIOR - Organización / INDEMNIZACION POR RETIRO DEL SERVICIO - Liquidación Lo que quiso sin duda el legislador en la Ley 159 de 1995 fue repetir el mecanismo utilizado en el Código Sustantivo del Trabajo para indemnizar al trabajador, cuando se presenta la terminación unilateral del contrato sin justa causa, y en ese sistema, la indemnización equivale a 45 días de salario por el primer año; a ellos se suman los días adicionales reconocidos en la ley por cada año posterior, sin generar acumulación repetida de 45 días (que únicamente corresponden al primer año) en la liquidación de cada año subsiguiente. En ambos casos se señala una suma mayor para el primer año y otras menores (aun

cuando progresivas) por los años subsiguientes. Aplicando esta situación a los términos del artículo 11 de la Ley 199 de 1995, se desprende para el caso del empleado cuando ha trabajado más de un año continuo y menos de cinco, que se debe reconocer cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año y quince días adicionales por cada año subsiguiente, lo cual da como resultado 45 días por el primero y suma adicional correspondiente a 15 días multiplicada por los años restantes a liquidar. En consecuencia no es sobre los cuarenta y cinco días iniciales después del primer año que deba observarse “una base”, sino que estos 45 días son el monto total del año uno y lo indicado para los subsiguientes es neto, sin sumarlo al factor del primero.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación Con oficio 604 de 4 de diciembre de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santa Fe de Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 744

Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR Referencia: “Disposiciones laborales transitorias, indemnizaciones y bonificaciones “ de la Ley 199 de 1995

El señor Ministro del Interior ha formulado a la Sala consulta sobre el régimen aplicable a los empleados públicos que sean desvinculados como consecuencia de la conversión del Ministerio de Gobierno en Ministerio del Interior, dispuesta por la Ley 199 de 1995, cita además el artículo 53 de la C.P. y plantea dos cuestiones en particular así:

1. “... si se suprime un cargo del Ministerio de Gobierno, que tiene un determinado nivel, grado y remuneración, con funciones generales fijadas por la ley y funciones particulares establecidas en el manual de funciones, y el empleado que ocupaba ese cargo es nombrado en otro cargo del Ministerio del Interior de igual o superior jerarquía, con variación de su nomenclatura y funciones, dentro o fuera de la

carrera administrativa, ¿podrá entenderse que queda a su discreción aceptar el nuevo nombramiento o acogerse a la indemnización o bonificación? ¿O en tal caso se puede concluir que no ha habido supresión del empleo, porque la persona ha sido incorporada a la planta de personal? 2. “... la exacta liquidación de las indemnizaciones o bonificaciones de los empleados cuyos cargos sean suprimidos y que no se incorporen a la nueva planta del Ministerio del Interior”. Entre otras disposiciones se cita el artículo 11 de la Ley 199 de 1995, así: Artículo 11. Empleados públicos escalafonados. Los empleados públicos escalafonados en carrera administrativa, los empleados públicos en período de prueba en la carrera administrativa, y los empleados públicos que hayan sido nombrados provisionalmente para desempeñar cargos de carrera administrativa, a quienes se les suprima el cargo como consecuencia de la modificación del Ministerio de Gobierno en Ministerio del Interior en desarrollo de lo dispuesto en la presente ley, tendrán derecho para los dos primeros casos a una indemnización o a una bonificación en el tercer caso, así:

1. Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el empleado tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el empleado tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco

(5), se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del numeral 1, por cada año de servicio subsiguiente al primero y proporcional por fracción;

3. Si el empleado tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del numeral 1, por cada uno de los años subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción; y,

4. Si el empleado tuviere más de diez (10) años de servicio continuo, se le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del numeral 1 por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción (la negrilla y subrayas fuera del texto)” Finalmente para precisar el alcance del segundo aspecto, el consultante expresa lo siguiente: “1. ... atendiendo al tenor literal, el número de días adicionales de salario a que tiene derecho el empleado por cada año o fracción subsiguiente al primero, debe liquidarse sobre una base de 45 días de salario.

Así se trata de un empleado con menos de 5 años de vinculación, por el primer año recibirá el equivalente a 45 días de salario. Y por cada uno de los años posteriores, 60 días. 2. ... lo que dispone la ley es que, además de los 45 días de salario por el primer año, el empleado tiene derecho a un determinado número de días adicionales de salario, por cada uno de los años posteriores al primero, y proporcionalmente por fracción”.

LA SALA CONSIDERA:

1. Opción entre indemnización o bonificación, y reintegro a cargo equivalente.

La Ley 199 de 1995 modificó el Ministerio de Gobierno convirtiéndolo en Ministerio del Interior y fijó los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Gobierno Nacional debía modificar su estructura orgánica, consignando en el título III las disposiciones laborales transitorias, que incluyen las indemnizaciones y bonificaciones aplicables en la ejecución de la reforma. De conformidad con el artículo 8º de la Ley 199 de 1995 para regular la supresión de empleos debe aplicarse el Decreto 1223 de 1993, artículos 3º y 4º que disponen: “Artículo 3º. Suprimido un empleo de carrera desempeñado por un empleado inscrito en el escalafón, el jefe de personal o quien haga sus veces deberá comunicar a su titular tal circunstancia, poniéndolo además en conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización de que trata el numeral 1 del artículo 8º de la Ley 27 de 1992, en los términos señalados en el artículo 1º del presente decreto, o de tener tratamiento preferencial para:

1. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de supresión

de su empleo, en un cargo de carrera equivalente de la nueva planta de personal, que se establezca en el órgano o en la entidad a la cual se encontraba vinculado.

2. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de supresión

del empleo, en otro cargo de carrera, equivalente al suprimido que ocupaba, que

se encuentre vacante o provisto mediante encargo o con nombramiento provisional en la entidad a la cual prestaba sus servicios al momento de la supresión del encargo.

3. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la

supresión de su empleo, en otro de carrera equivalente que exista o que se cree en la entidad a la cual se trasladan las funciones del empleo suprimido, cuando la causa de la supresión haya sido el traslado de funciones a otro órgano o entidad del Estado, o

4. Ser nombrado en el órgano o en la entidad en la cual se suprimió el empleo del cual fue retirado, si dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión del

empleo fuere creado otro de carrera con funciones iguales o similares. Artículo 4º. El empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido deberá comunicar, por escrito dirigido al jefe del organismo que lo retira del servicio, la decisión adoptada, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el inciso 1 del artículo 3º del presente decreto.” Las disposiciones transcritas ordenan al jefe de personal de la entidad en que se suprimen los empleos enviar las correspondientes comunicaciones al afectado, informándolo de los derechos que tanto la Ley 27 de 1992 como su Decreto reglamentario 1223 de 1993 le reconocen, para que el empleado manifieste a aquél la decisión que toma respecto de la opción que las citadas normas le conceden. De otro lado, el texto del artículo 8º de la Ley 27 de 1992 respecto de la indemnización por supresión del cargo de los empleados inscritos en el escalafón

de la carrera administrativa señala: “1. El reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

2. La obtención de un tratamiento preferencial, en los términos establecidos en el Decreto - ley 2400 de 1968, artículo 48 y decretos reglamentarios. En todo caso, si transcurridos seis (6) meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia de la entidad donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente, este tendrá derecho a la indemnización establecida en el numeral 1º del presente artículo”.

Según se observa en la disposición transcrita, siempre que se supriman cargos, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa tienen derecho a una indemnización o a tratamiento preferencial para su revinculación con la dependencia estatal de que se trate; situaciones que fueron reguladas en el Decreto 1223 de 1993 al que la Ley 199 de 1995 remitió los casos de esta misma índole con motivo de la reorganización que convirtió el Ministerio de Gobierno en Ministerio del Interior. Pero puntualizando circunstancias laborales distintas en las que pueden encontrarse los empleados a quienes se debe indemnizar o reconocer bonificación, a saber:

• Empleados públicos escalafonados en la carrera administrativa y los

vinculados en cargos de carrera que se encuentren en período de prueba, ambos objeto de indemnización.

• Los designados provisionalmente para desempeñar cargos de carrera administrativa, cuyo régimen es el de la bonificación.

Además, para que surja el derecho a indemnización o bonificación, de una parte, o a la reincorporación, es necesario que medie supresión definitiva del empleo o

cargo (entendiendo que no se repita en la nueva planta, art. 8º Ley 199 de 1995) y además el hecho se comunica al empleado afectado para que ejerza su derecho de opción. Complemento de la situación descrita es el procedimiento aplicable por remisión expresa del Decreto 1223 de 1993, así: “Artículo 5º. Dentro de los quince (15) días calendario siguientes al recibo de la comunicación del empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido, en que manifieste su decisión de optar por la indemnización, o de vencido el plazo de los seis (6) meses a que se refiere el artículo 8º de la Ley 27 de 1992, según el caso, la entidad de oficio o a solicitud de parte, expedirá la resolución en donde se liquide la indemnización, la cual deberá ser notificada en los términos del Decreto 01 de 1984, contra el acto de liquidación proceden los recursos de reposición y apelación. Este último en cuanto fuere procedente”. De la norma transcrita se derivan otros dos aspectos para destacar, en síntesis: - Que el afectado se pronuncie dentro de los cinco días siguientes. - Que si el empleado opta por la indemnización así se comunicará en los 15 días calendario siguientes o vencido el plazo de seis meses consignado en el artículo 8º de la Ley 27 de 1992, la entidad producirá la resolución indemnizando. Sin embargo, sobre lo anterior el artículo 8º de la Ley 199 de 1995 hizo una salvedad para señalar que el plazo de seis (6) meses de espera, consignado en la norma reglamentaria y en la Ley 27 de 1992, no será imperativo si el empleado

acepta inmediatamente reciba la comunicación el régimen indemnizatorio y de bonificación. La ley no dice textualmente que el concepto “inmediatamente” se relacione con la comunicación de la supresión del empleo, pero resulta evidente que si esta debe producirse por determinación del Decreto reglamentario 1223 de 1993, la actuación exigida al empleado ha de estar referida a tal momento. Lo expuesto, no obsta para que en los términos del artículo 3º del Decreto 1223 de 1993, el empleado de conformidad con su determinación y en desarrollo de su derecho de opción, pueda tener tratamiento preferencial para ser nombrado dentro de los seis meses siguientes a la supresión del empleo en otro cargo de carrera equivalente al que ocupaba. Por último, conviene precisar que la indemnización o bonificación consagradas en el artículo 11 de la Ley 199 de 1995, se dirigen, la primera a resarcir a los empleados vinculados a la carrera administrativa en forma permanente o en período de prueba y la segunda a compensar a los empleados, que fuera de los casos anteriores, hubieren sido nombrados provisionalmente para desempeñar cargos de carrera administrativa. las alternativas contempladas en la Ley 27 de 1992, su decreto reglamentario, y la Ley 199 de 1995 se refieren exclusivamente a empleados de carrera administrativa, para los de libre nombramiento y remoción no se previó regulación ninguna porque se entiende que el nominador en ejercicio de su función de discrecionalidad podrá dar por terminada unilateralmente la vinculación o sustituirla por otra en la nueva entidad creada.

2. Cálculo para la liquidación de indemnización o bonificaciones.

Respecto del segundo aspecto referido a la forma como debe liquidarse la indemnización o la bonificación previstas en el artículo 11 de la Ley 199 de 1995, la Sala estima que en la situación planteada no se presenta la cuestión de interpretación en términos de favorabilidad para el empleado, sino de una imprecisión de redacción que no desvirtúa la voluntad de la ley. Cuando la norma citada dice que, “si el empleado tuviere un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del numeral primero, por cada año de servicio subsiguiente al primero y proporcional por fracción.” Lo que quiso sin duda el legislador fue repetir el mecanismo utilizado en el Código Sustantivo del Trabajo para indemnizar al trabajador, cuando se presenta la terminación unilateral del contrato sin justa causa, y en ese sistema, la indemnización equivale a 45 días de salario por el primer año; a ellos se suman los días adicionales reconocidos en la ley por cada año posterior, sin generar acumulación repetida de 45 días (que únicamente corresponden al primer año) en la liquidación de cada año subsiguiente. En ambos casos se señala una suma mayor para el primer año y otras menores (aun cuando progresivas) por los años subsiguientes. Aplicando esta situación a los términos del artículo 11 de la Ley 199 de 1995, se desprende para el caso del empleado cuando ha trabajado más de un año continuo y menos de cinco, que se deben reconocer cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año y 15 días adicionales por cada año subsiguiente, lo cual da como resultado 45 días por el primero y suma adicional correspondiente a 15

días multiplicada por los años restantes a liquidar. En consecuencia no es “sobre” los cuarenta y cinco días iniciales después del primer año que debe observarse “una base”, sino que estos 45 días son el monto total del año uno y lo indicado para los subsiguientes es neto, sin sumarlo al factor del primero. El mismo procedimiento se realiza en las dos eventualidades siguientes que contemplan las hipótesis de que el trabajador laboró cinco años o más y menos de diez, o más de diez años de servicio. En este último caso la fórmula del Código Sustantivo del Trabajo es esencialmente la misma de la Ley 199 de 1995, siendo el texto del estatuto laboral, el siguiente: “Artículo 63. C.S.T. ... d) Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se le pagarán cuarenta días adicionales sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a) por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción” (subrayas fuera de texto). Las fórmulas de indemnización que utiliza la Ley 199 de 1995 son las mismas que emplea para otros aspectos semejantes el Código Laboral, luego de aplicación en uno y otro caso es la misma desarrollada por la doctrina en relación con las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo que además de ser comúnmente aceptada, refleja la verdadera intención del legislador, por ello la Sala observa que la hipótesis última planteada en la consulta corresponde a la respuesta que se formula a continuación en el sentido de que el funcionario, “... recibirá por el primer año 45 días de salario, y 15 días de salario adicionales, por cada uno de

los años de servicio posteriores a aquel”.

LA SALA RESPONDE:

1. Si se suprime un cargo del Ministerio de Gobierno, ocupado por un empleado

inscrito en el escalafón de la carrera administrativa o en período de prueba de la misma, aquel debe ser informado por escrito para que ejerza su derecho de opción. Este derecho es discrecional para el empleado quien puede escoger entre recibir tratamiento preferencial para la revinculación en un cargo de carrera de la nueva planta o en otro equivalente, existente o que se cree, o de otro lado, puede acogerse a la indemnización. La segunda parte de esta pregunta se responde afirmando que debe existir supresión del empleo. El empleado que se encuentra provisionalmente designado en un cargo de carrera administrativa, únicamente tiene derecho a la bonificación, y el que lo está en otro que no corresponde a la carrera, no tiene derecho a revinculación, ni a indemnización o bonificación.

2. La indemnización o bonificación, según el caso, consagrada en el artículo 11 de la Ley 199 de 1995 se liquida reconociendo según el tiempo servido, sumas referidas a este factor, así: - Vinculación hasta por 1 año. 45 días de salario. - Vinculación entre 1 año y menos de 5 años: por el primer año, 45 días de salario, a los cuales se suman, por el segundo año y subsiguientes (menos de cinco), 15 días de salario por año, o proporcional por fracción. - Vinculación entre cinco y menos de 10 años: por el primer año, 45 días de salario, a los cuales se suman, por los años segundo y subsiguientes (menos de

diez), 20 días de salario por cada uno o proporcional por fracción. - Vinculación por más de 10 años: por el primer año, 45 días de salario, a los cuales se suman, por el segundo año y subsiguientes (más de diez), 40 días de salario por cada uno o proporcional por fracción. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro del Interior y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. LUIS C. OSORIO ISAZA JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la sala

ROBERTO SUAREZ FRANCO CESAR HOYOS SALAZAR

(Ausente con excusa) ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la sala