CE-SC-RAD1996-N600

ENAJENACIÓN DE PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - Obligación de las entidades públicas de ofrecerlas preferentemente a sus trabajadores / ENTIDAD PUBLICA - Enajenación de propiedad accionaria. Régimen legal / PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - Régimen aplicable a la enajenación de acciones de Ecopetrol. Derecho preferencial de trabajadores / DERECHO PREFERENCIAL - Normatividad aplicable a la enajenación de acciones estatales El artículo 60 de la Constitución prescribe a las entidades públicas la perentoria e insoslayable obligación, cuando enajenen sus acciones de ofrecerlas preferentemente a sus trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores en condiciones especiales para que puedan adquirirlas. Si aún no se ha expedido el reglamento legal que contempla el artículo 60 de la Constitución, las entidades públicas deben abstenerse de enajenas sus acciones, mientras ello sucede. Lo contrario equivaldría a infringir manifiestamente la Constitución.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 00342 de 11 de enero de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO

Bogotá D. C., cinco (5) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 600

Actor: MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: Consulta del Ministerio de Minas y Energía, relacionada con las disposiciones aplicables a la enajenación de acciones de Ecopetrol en una sociedad como Terpel de Antioquia S.A.

Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Minas y Energía formula a la Sala en los siguientes términos: “En desarrollo de directrices señaladas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES- , ECOPETROL emprendió las actividades necesarias para llevar a cabo la enajenación de su participación accionaria en diversas firmas constituidas para explotar determinadas actividades económicas. Los primeros procesos tuvieron por objeto la venta de las acciones de ECOPETROL en Terpel Bucaramanga S.A. a través del mecanismo sugerido por el CONPES, esto es, “martillo” en bolsas de valores y previo agotamiento de ofertas a trabajadores y otras entidades públicas, en los términos y condiciones establecidos por ese organismo. De otro lado, con la debida autorización del CONPES se procedió a la enajenación directa de acciones de Terpel de la Sabana S.A. a las demás sociedades Terpel, para armonizar y hacer coherente la negociación y con el fin de satisfacer necesidades de índole económica. Al analizar la constitucionalidad del Decreto 663 de 1993, mediante el cual se establecieron algunas reglas para la privatización de entidades del sector financiero, la Corte Constitucional afirmó que las medidas conducentes a democratizar la enajenación de la propiedad accionaria del Estado, “...deben adoptarse a través de la ley...“. Igualmente señala la Corporación que el Estado “...está obligado, al elaborar el respectivo programa de enajenación, a ofrecer, en primer término, el paquete accionario que se proponga vender a los trabajadores de la respectiva empresa y a las organizaciones solidarias y de trabajadores...“1.

Antes de estructurar el proceso de venta de acciones de Terpel Antioquia S.A., se considera Indispensable conocer el criterio del Honorable Consejo de Estado con relación al procedimiento que debe seguirse para dar cumplimiento al artículo 60 de la Constitución Nacional, respecto a la obligatoriedad de adoptar medidas para democratizar la titularidad de las acciones enajenadas y fijar condiciones especiales en que éstas deben ofrecerse a trabajadores y organizaciones solidarias, teniendo en cuenta que no existe ley que reglamente la aplicación de la mencionada norma en procesos de venta de acciones del Estado en sociedades diversas a las entidades del sector financiero y asegurador. Terpel Antioquia S.A., en reforma estatutaria efectuada con anterioridad a la promulgación de la Constitución Política de 1991, consagró un derecho de preferencia para negociación de acciones en virtud del cual el accionista que pretenda enajenar su participación en la mencionada firma debe ofrecerla, en primer lugar, a la sociedad misma y luego a los respectivos socios. Así, el artículo 11 de los estatutos establece: “ ...La enajenación de acciones, queda limitada por el derecho de preferencia, en virtud del cual la sociedad y los accionistas, tienen el privilegio de adquirir las que alguno proyecte enajenar, todo ellos (sic) conforme al procedimiento y las regulaciones que a continuación se expresan: ...” Ha sido criterio de esa Honorable Corporación que la aplicación de normas constitucionales condicionadas a su reglamentación legal, está supeditada a la expedición del respectivo reglamento, de manera tal que en ausencia de éste continúan en plena operancia las disposiciones vigentes2.

Con base en las consideraciones expuestas se consulta:

1. De conformidad con los criterios anteriormente expuestos por la Sala de Consulta puede afirmarse que el artículo 60 de la Constitución Nacional no se aplica mientras no sea expedida la ley que reglamente la materia, para efectos de enajenación de la participación accionaria estatal en sociedades diversas a las instituciones financieras y entidades aseguradoras? 2. - De ser afirmativa la respuesta al interrogante que precede, puede procederse a la enajenación de las acciones de ECOPETROL en una sociedad comercial como Terpel Antioquia S.A. y, para tal efecto, puede ofrecerlas a la sociedad y a los socios, según disponen los correspondientes estatutos?” 1 Corte Constitucional. Sentencia No. C-37/94. Ref: Demanda Expediente D-358. Magistrado Ponente: Doctor Antonio Barrera Carbonell. 2 Consulta. Marzo 18 de 1992, sala de Consulta y Servicio Civil - radicación 430. Consejero

Ponente: Doctor Jaime Paredes Tamayo.

Consulta. Noviembre 12 de 1992. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 476. Consejero

Ponente: Doctor Javier Henao Hidrón.

La Sala considera: 1º El artículo 60 de la Constitución dispone que “el Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad”. Agrega que “cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria” y que “la ley reglamentará la materia”.

De manera que la disposición constitucional transcrita defiere a la ley la

reglamentación de los principios que prescribe. 2º El Decreto-ley 663 de 1993 constituye el “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero” y regula, entre otras materias, el procedimiento y demás reglas pertinentes para la enajenación de las acciones de las entidades públicas pertenecientes al “Sistema Financiero”. 3º La Corte Constitucional, mediante sentencia de 3 de febrero pasado, declaró inexequibles los artículos 306, inciso 3º, y 311, incisos 1º, 2º, 3º y 4º, y los parágrafos 1º y 2º, del Decreto - ley 663 de 1993, por considerar que Infringieron la Constitución al disponer que sólo el 15% de los bienes de las entidades públicas, pertenecientes al “Sistema Financiero”, deberán ofrecerse a los trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, no obstante que el artículo 60 de la Constitución no prescribe ninguna limitación. De manera que, según la mencionada sentencia, todos los bienes de las indicadas entidades deben ofrecerse preferentemente “a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores”, en “condiciones especiales” que les permitan “acceder a dicha propiedad accionaria”. 4º El Decreto-ley 663 de 1993 regula, entre otras materias, la enajenación de las acciones de las entidades financieras y el derecho preferente de los trabajadores, conforme al artículo 60 de la Constitución. La ley aun no ha reglamentado el artículo 60 de la Constitución para la enajenación de las acciones de las demás entidades públicas, como las

mencionadas en el contexto de la consulta. Sin embargo, la Sala considera que la primera parte de la mencionada disposición les prescribe, con la obligatoriedad prevaleciente de la Constitución, un deber especial e Inequívoco: “Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria”. De manera que la transcrita disposición constitucional rige desde el 7 de julio de 1991 y obliga inexorablemente a darle cumplimiento, como ya lo han hecho las entidades pertenecientes al “Sistema Financiero”, con fundamento en el Decretoley 663 de 1993. 5º Si la ley aun no ha reglamentado el procedimiento para la enajenación de las acciones de las entidades públicas distintas de las pertenecientes al “Sistema Financiero”, ello no significa que el artículo 60 de la Constitución no rija ni sea obligatorio para todas las entidades públicas: todas, sin ninguna excepción, cuando enajenen sus acciones deben ofrecerlas preferentemente “a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores”, para que puedan en “condiciones especiales ... acceder a dicha propiedad accionaria”. En consecuencia, ante la perentoria obligatoriedad del artículo 60 de la Constitución, si la ley aun no lo ha reglamentado para las entidades públicas que no pertenecen al “Sistema Financiero”, éstas deben abstenerse de enajenar sus acciones mientras ella se expide. Lo contrario equivaldría a desconocer y

contrariar flagrantemente el claro e inequívoco sentido del artículo 60 de la Constitución. 6º Como se afirma en el contexto de la consulta, la Sala, en los conceptos de 18 de marzo y 12 de noviembre de 1992, relativos a la regulación y reparto de regalías y a la participación en política de algunos empleados públicos, respectivamente, consideró que los artículos 131, inciso 5º, 360 y 361 de la Constitución no pueden cumplirse directamente porque ellos, sin hacer ninguna regulación especial, remiten a la ley. En cambio, el artículo 60 de la Constitución impone una perentoria e insoslayable obligación a las entidades públicas. La diferencia es esencial y notoria. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde: 1º El artículo 60 de la Constitución prescribe a las entidades públicas la perentoria e insoslayable obligación, cuando enajenen sus acciones, de ofrecerlas preferentemente a sus trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores en condiciones especiales para que puedan adquirirlas. 2º Si aun no se ha expedido el reglamento legal que contempla el artículo 60 de la Constitución, las entidades públicas deben abstenerse de enajenar sus acciones, mientras ello sucede. Lo contrario equivaldría a infringir manifiestamente la Constitución. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Minas y Energía y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. ROBERTO SUÁREZ FRANCO Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS JAVIER HENAO HIDRON

HUMBERTO MORA OSEJO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria